Luxembourg, 21/12/2006 (Agence Europe) - Dans un arrêt rendu le 14 décembre (C170/05), la Cour de justice stipule que la législation nationale française restreint la liberté d'établissement, en ce qu'elle soumet à une retenue à la source les dividendes perçus par une société mère non-résidente, tout en exonérant presque totalement les dividendes perçus par une société mère résidente. Cet arrêt donne raison au grief d'une société mère néerlandaise portant sur la discrimination fiscale contre ses filiales françaises. Il appartient par conséquent à la France de réviser sa réglementation nationale, ainsi que ses accords bilatéraux, pour assurer la conformité de ceux-ci avec le droit communautaire. Cet arrêt survient dans le contexte de l'initiative de la Commission visant la suppression des discriminations et de la double imposition (voir EUROPE n° 9331).
Le contexte de l'affaire
De 1987 à 1989, deux sociétés françaises, Agro-Finances SARL et Denkavit France, ont versé 14,5 millions de francs français (FRF) de dividendes à leur société mère aux Pays-Bas, Denkavit Internationaal BV. En application de la législation française, 5% du montant de ces dividendes ont été prélevés par voie de retenue à la source (RAS), soit 725 000 FRF. Denkavit réclame le remboursement de cette somme devant le Conseil d'Etat, qui a interrogé la Cour sur la compatibilité du mécanisme français de retenue à la source avec le droit communautaire.
Ces 5% auraient pu atteindre 25%, en l'absence de la convention franco-néerlandaise de 1973 pour éviter la double imposition. Cette convention prévoit aussi l'imputation des impositions françaises sur les impôts dont Denkavit BV est redevable aux Pays-Bas. Mais cette condition, qui vise à contrebalancer la discrimination, perd son effet dans ce cas de figure: puisque la société mère n'avait aucune obligation fiscale envers les Pays-Bas concernant ces dividendes, les sommes préalablement versées au fisc français n'étaient imputables contre rien, donc en pratique pas imputables. Ces conditions précises favorisent les filiales dont les sociétés mères siègent dans le territoire français, ce qui représente une restriction à la liberté de l'établissement.
La Cour de justice a bien pris en compte la compétence des Etats membres portant sur la fiscalité directe, mais a trouvé que le droit communautaire, qui prime sur la subsidiarité, n'a pas été respecté en l'occurrence.
Le précédent juridique
Une réaction de la part de la France paraît inévitable, d'autant plus que ce n'est pas le premier avertissement portant sur son régime fiscal. Déjà en mars 2006, l'arrêt Marks & Spencer annonçait la couleur en obligeant les États membres à permettre le renflouement des déficits des filiales étrangères (EUROPE n° 9157). D'après un spécialiste français en droit fiscal communautaire, interrogé par EUROPE, ceci est perçu à Paris comme « une subvention par l'État français aux filiales déficitaires à l'étranger ». Il ajoute qu'avec l'arrêt Denkavit, « la CJCE poursuit son harmonisation « sauvage » de l'IS [impôts sur les sociétés] au sein de l'UE ». Cette harmonisation fait se heurter le « sacro-saint » principe français de territorialité et l'approche plus communautaire de l'Union.
La Cour n'exige pas l'abrogation de tous les accords bilatéraux entre les États membres, mais uniquement ceux portant atteinte à la liberté de l'établissement. Les conventions fiscales bilatérales sont donc a priori permises, pour autant qu'elles entraînent une annulation effective des effets de l'application d'un principe ou de l'autre. La convention franco-néerlandaise susmentionnée, par exemple, aurait été conforme si l'imputation prévue avait été réalisable pour les filiales concernées, telles que Denkavit.
Les conséquences pour le régime français
Mais même une telle érosion partielle du territorialisme fiscal français représente un risque réel et immédiat pour le Trésor national. Le spécialiste contacté a confirmé que la transposition de ces arrêts feraient, ou plutôt feront, effectivement « très très mal à l'État ». Il a aussi remarqué que la Cour égratigne au passage un autre article français, à savoir le régime « mère fille » qui récompense un établissement stable en France par certaines exonérations supplémentaires. Encore une source d'impôts dont le fisc français devra se passer à l'avenir.
Paris aura donc à avaler une pilule difficile, mais la stratégie du quand et du comment reste à déterminer. Interrogée à ce sujet, Agnès Tessier d'Orfeuil, chef du département de la communication à la Direction Générale des Impôts à Paris, a assuré que « toutes ces questions sont à l'étude », mais qu'il est trop tôt pour dévoiler la position du gouvernement, au vu du caractère récent de l'arrêt. Cela ne veut pas dire, ajoute-t-elle, qu'il n'y en a pas, mais aucun commentaire ne peut être fait avant une évaluation adéquate. (cd)