Luxembourg, 05/12/2007 (Agence Europe) - Une femme n'est pas enceinte tant qu'elle ne porte pas d'enfant, a estimé l'avocat général Dámaso Ruiz-Colomer dans des conclusions rendues le 27 novembre (affaire C-506/06). Si la question se pose, c'est parce qu'il s'agit en l'occurrence d'une femme qui a été licenciée après la fécondation in vitro d'un de ses ovocytes, mais avant l'implantation de l'embryon dans son utérus. S'appuyant sur plusieurs définitions scientifiques de la « grossesse », l'avocat général estime que cette femme n'est à considérer comme enceinte par son employeur qu'à partir du moment où il y a eu 'nidation', c'est-à-dire que les cellules qui deviendront un enfant ont été implantées dans la paroi de l'utérus.
Le 8 mars 2005, Sabine Mayr a présenté un arrêt maladie de cinq jours à la société Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner, où elle travaillait comme serveuse depuis deux mois. Elle suivait un traitement hormonal depuis un mois et demi, et l'arrêt maladie était prévu pour le transfert de deux embryons dans son utérus. Des ovocytes prélevés de Mme Mayr ont été fécondés in vitro le 8 mars, mais son employeur, alors ignorant les circonstances, lui a annoncé la fin de son contrat par téléphone deux jours plus tard, le 10 mars. Par lettre envoyée le jour même, Mme Mayr a informé son employeur de la situation, ainsi que de l'implantation prévue pour le 13 mars. Elle a ensuite réclamé la rémunération que la législation autrichienne prévoit pour les travailleuses enceintes (article 10, paragraphe 1, de la « Mutterschutzgesetz » ou Loi de protection de la mère).
La société a rejeté la demande, au motif qu'il n'y avait pas encore de grossesse lorsqu'elle a notifié le licenciement. L'affaire est ensuite passée devant la Cour du Land de Salzburg, qui a pris le parti de Mme Mayr, puis en appel devant la Haute Cour du Land, qui a rejoint la position de son employeur. La Cour suprême autrichienne, maintenant saisie de cette affaire, a interrogé la Cour de justice européenne pour savoir si Mme Mayr était, du point de vue légal, enceinte le 10 mars 2008. Si oui, ses droits sont protégés par la loi autrichienne, étayée par la directive européenne 92/85/CEE sur la protection de la sécurité et la santé des salariées enceintes, accouchées ou allaitantes. L'article 10 de cette directive interdit de licencier les femmes dans cet état «pendant la période allant du début de leur grossesse jusqu'au terme du congé de maternité ».
L'avocat général estime en premier lieu que la jurisprudence autrichienne, citée par la Cour supérieure de Salzburg, ne s'applique pas puisqu'elle traite de grossesses naturelles. Hors, si dans ces cas, la grossesse peut être considérée comme commençant au moment de la fécondation, ce moment peut difficilement être considéré comme le début d'une grossesse s'il a lieu en dehors du corps. Plusieurs raisons justifient cette conclusion. Entre autres, la mère pourrait, en vertu de la loi autrichienne, faire congeler l'embryon pour reporter l'implantation jusqu'à dix ans ; il existe aussi la possibilité pour la mère biologique d'implanter l'embryon chez une mère porteuse (même si ce n'est pas toléré dans tous les Etats membres). Dans aucun de ces deux scénarios, il ne serait raisonnable de soumettre l'employeur aux obligations dues envers les femmes enceintes.
Si la Cour suit ces conclusions (ce qui advient dans la plupart des cas), elle confirmera donc que les actions de la Bäckerei und Konditorei Gerhard Flöckner n'ont enfreint ni la législation autrichienne ni l'européenne sur le traitement des femmes enceintes. En revanche, l'avocat général indique qu'à son avis, la question de la conformité avec la directive 76/207/CEE sur l'égalité entre les hommes et les femmes au travail mérite un examen plus profond par la juridiction de renvoi. Si la Bäckerei soutient n'avoir pas été au courant du motif du congé maladie de Mme Mayr, il leur avait toutefois été possible de le savoir. Il incombe à l'employeur, en vertu de cette directive, de démontrer que le licenciement de Mme Mayr n'était d'aucune manière lié au fait qu'elle est une femme. (C.D.)