Bruxelles, 19/07/2007 (Agence Europe) - La Commission a présenté fin juin aux États membres réunis dans le comité consultatif pour les marchés publics, quelques éléments d'une future communication relative à la législation européenne sur les marchés publics applicable aux partenariats public-privé (PPP) dits « institutionnalisés ». Le document en question, dont EUROPE a obtenu copie, examine les principes applicables au choix de l'opérateur économique privé participant à cette forme de PPP ainsi qu'à la phase postérieure à la création du partenariat. Fin 2005, la Commission avait annoncé cette communication interprétative pour 2006 lorsqu'elle avait fait le point sur les options politiques envisageables au niveau communautaire dans le domaine des PPP (voir EUROPE n°9077).
Présents dans des secteurs tels que les infrastructures de réseaux, la gestion des déchets, la santé ou l'éducation, les partenariats public-privé diffèrent des marchés publics classiques par le rôle particulier que joue le partenaire issu du secteur privé. Celui-ci participe en effet aux différentes phases du projet (conception, exécution, exploitation) et supporte des risques traditionnellement pris en charge par le secteur public. Les PPP sont dits « institutionnalisés » (PPPi) lorsqu'ils impliquent la création d'une entité juridique détenue conjointement par les partenaires public et privé.
Création du PPPi. La Commission rappelle qu'« il n'existe pas, au niveau communautaire, de réglementation spécifique relative à la mise en place de PPP ». Cependant, lorsqu'un pouvoir adjudicateur confie par voie contractuelle à un tiers l'exercice d'une activité économique, il doit respecter les règles du traité européen: transparence, égalité de traitement, proportionnalité. De plus, conformément à l'arrêt « Stadt Halle » (affaire C-23/03), « une participation privée, si restreinte soit-elle, exclut entre cette société et le pouvoir adjudicateur une relation de type « interne » à laquelle la législation sur les marchés publics ne s'appliquerait pas », note la Commission. Selon cet arrêt, la présence d'un quelconque actionnaire privé dans une société à capitaux mixtes exige que les règles européennes de la concurrence doivent s'appliquer, même si la part des actions détenues par la société privée est minime (voir EUROPE n°8872).
Quelle procédure de sélection appliquer pour sélectionner le partenaire privé ? Selon la Commission, la procédure de sélection devra être concurrentielle et se limiter à la contribution du partenaire privé aux fins de l'exécution du contrat dans le cadre du PPP « institutionnalisé ».
Les critères de sélection et d'attribution élaborés par une entité publique désireuse de constituer un
PPPi devront correspondre à la détention par l'opérateur économique privé d'une participation financière dans la future société conjointe ainsi qu'à l'objet même du PPP « institutionnalisé ». La Commission estime que le dossier de l'appel d'offres devra contenir les statuts de la future société mixte, les accords entre actionnaires relatifs à la gouvernance de l'entreprise conjointe, les modalités de partage des risques liés au PPPi entre les partenaires, des indications sur la durée du partenariat. Pourront également être incluses des « clauses d'ajustement automatique » relatives par exemple à l'indexation des prix ou à la révision des tarifs, ainsi que des « clauses de révision » indiquant les circonstances et les conditions dans lesquelles le contrat pourra être modifié. En revanche, il serait « inadmissible » selon la Commission qu'un pouvoir adjudicateur introduise des « critères subjectifs et non vérifiables » tels qu'une relation de confiance existante avec une entreprise privée.
Si l'objet du contrat entre dans le champ d'application des directives européennes sur les marchés publics classiques (2004/18/CE), l'entité adjudicatrice peut avoir recours à la procédure ouverte, à la procédure restreinte ou au dialogue compétitif. Si le PPP « institutionnalisé » intervient dans les secteurs dits « spéciaux » (2004/17/CE), elle peut aussi utiliser la procédure négociée. Néanmoins, si le contrat ne peut être réalisé que par un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques ou liées à la protection de droits d'exclusivité, les directives européennes prévoient une dérogation à l'obligation de publier un avis de marché. Ce peut être le cas notamment lorsqu'un pouvoir adjudicateur souhaite choisir comme partenaire l'entreprise énergétique propriétaire du réseau de transport d'électricité ou de gaz dans la zone géographique concernée.
Phase ultérieure. Une fois le PPPi en place, la Commission exclut que le partenaire public puisse attribuer directement à l'entreprise conjointe des contrats non liés à l'objet même du PPPi. Le partenaire privé devrait être considéré « comme tous les autres concurrents sur le marché », estime-t-elle. Même la renégociation de dispositions contractuelles importantes du PPP « institutionnalisé » ainsi qu'une prolongation des contrats déjà passés devrait être soumise à une nouvelle procédure concurrentielle.
Lorsque l'entreprise conjointe passe elle-même des marchés indépendants du PPPi, la Commission considère que « le partenaire privé peut également participer à la mise en concurrence de ces marchés ». Dans ce cas, des « mécanismes de sauvegarde pour éviter des conflits d'intérêt » devront être prévus tels que « l'exclusion temporaire du partenaire privé de l'organe de décision du PPPi ou des restrictions à l'accès à certaines informations sur la procédure d'adjudication et les offres faites par d'autres soumissionnaires ».
Enfin, la Commission interroge les États membres sur les règles applicables à la sélection de partenaires privés n'étant pas entièrement impliqués dans la réalisation du PPPi. Cette situation intervient lorsque l'opérateur économique est uniquement impliqué dans l'investissement en capital nécessaire à la réalisation du PPPi, en cas de « partenariats stratégiques » ou lorsqu'une autorité publique locale souhaite confier à une entreprise privée une partie des différentes tâches pour lesquelles elle est compétente. (mb)