Dans la petite ville de Hajnówka, près de la frontière entre la Pologne et la Biélorussie, cinq personnes sont poursuivies pour avoir fourni de la nourriture et un moyen de transport à un groupe de demandeurs d'asile. Elles sont accusées d'aide au séjour irrégulier, c'est-à-dire de trafic de migrants, dans ce qui semble être une interprétation déformée du code pénal polonais qui, pour cette infraction, exige la présence d'un avantage matériel ou personnel. Le procureur affirme que l'élément d’avantage personnel est présent, étant donné que ces personnes ont agi au bénéfice personnel des demandeurs d'asile. Cette affaire a suscité le débat et le président du barreau polonais (Naczelna Rada Adwokacka) a notamment demandé le retrait de l'acte d'accusation.
L'affaire montre que l'exigence d'un avantage matériel ne suffit pas à éliminer le risque de pénalisation de l'aide humanitaire. Plus généralement, l'affaire illustre les failles qui peuvent caractériser les législations nationales actuelles en matière de lutte contre le trafic de migrants. Celles-ci reposent sur une directive de l’UE en vigueur, qui laisse aux États membres la possibilité d'inclure une clause humanitaire, plutôt que de leur imposer d'en introduire une.
À la fin de l'année 2023, la Commission européenne a proposé de mettre à jour le cadre de lutte anti-passeurs au moyen d'une nouvelle directive ainsi que d'un règlement. La proposition de directive (COM(2023) 755 final) explique que l'objectif général est de mettre en place un instrument « qui définisse clairement et sanctionne efficacement l’aide à l’entrée, au transit et au séjour non autorisés dans l’UE. » L'objectif déclaré de la nouvelle proposition est de clarifier les infractions qui devraient être pénalisées.
La Commission européenne a elle-même reconnu que la définition large de l’infraction de « facilitation » dans le cadre actuel pose problème. L’exposé des motifs de la proposition a indiqué que, dans certains cas, en raison de cette définition large, des personnes ont été poursuivies pour avoir offert des services à des migrants en situation irrégulière dans le cadre de leurs activités professionnelles ou pour avoir fourni leur assistance pour des raisons humanitaires. La société civile a souligné à maintes reprises le risque de pénalisation de l'assistance fournie par les ONG ou les particuliers aux migrants en situation irrégulière. Cependant, la Commission n'a pas conclu à la nécessité d'introduire une exemption contraignante.
L'approche générale du Conseil adoptée en décembre 2024 semble introduire une définition plus étroite de la « facilitation » en exigeant une composante d’avantage matériel. Cela permet de justifier la non-inclusion d'une clause de solidarité dans la partie juridiquement contraignante du texte. Toutefois, cette approche prévoit également la possibilité pour les États membres de définir comme infractions les activités qui ne sont pas caractérisées par un avantage matériel. Cet ajout annule effectivement l'effet limitatif de la définition du Conseil et ouvre la voie à la pénalisation de l'aide humanitaire dans la pratique.
En raison de la complexité des situations sur le terrain, la seule exigence d'un avantage matériel pourrait ne pas suffire à éviter la pénalisation de la solidarité ou d’activités professionnelles régulières. Il convient de réfléchir à l'insuffisance d'une telle solution pour les avocats qui donnent des conseils sur les voies de migration conformément à la législation en contrepartie d’une rémunération. De même, les migrants qui sont contraints de piloter des bateaux pourraient être accusés de tirer profit de ces actions et, donc, entrer dans le champ d'application des dispositions au même titre que les groupes organisés de passeurs.
Les avocats, les bénévoles, les membres de la famille de migrants, les prestataires de soins professionnels et les organisations de la société civile devraient pouvoir fournir une assistance médicale, de la nourriture, des vêtements, un abri et des conseils. Ils ne peuvent être poursuivis ou sanctionnés pour ces activités ni découragés de fournir de l'aide, et certainement pas dans le cadre de la lutte contre le trafic de migrants. Si l'objectif de la directive est de lutter contre la criminalité organisée, pourquoi ne pas exclure explicitement les comportements qui ne seront pas pénalisés, dans un souci de clarté et de certitude ? La sécurité juridique doit également être considérée comme une composante de l'État de droit.
Dans ce contexte, dans sa position du 17 mai 2024, le Conseil des barreaux européens (CCBE) a appelé les colégislateurs de l'UE à adopter une formulation plus claire dans les dispositions clés de la proposition et à inclure une « clause de solidarité » obligatoire, explicite, sans ambiguïté et de large portée. Il s’agit du seul moyen d'apporter de la clarté et de la sécurité juridique et de s'assurer que l'assistance juridique, humanitaire ou familiale aux migrants ne soit pas pénalisée dans les États membres. En d'autres termes, c'est le seul moyen de garantir que l'objectif de la directive (la lutte contre la criminalité organisée) soit atteint dans toute l'UE.
La question de savoir si une exemption humanitaire obligatoire peut être incluse dans le corps du texte a fait l'objet de débats au motif que le droit pénal de l'UE ne serait censé fixer que des normes minimales et ne pourrait donc pas contenir de telles dispositions prescriptives. À cet égard, la directive de l'UE relative à la définition des infractions pénales et des sanctions applicables en cas de violation des mesures restrictives de l'Union (Directive (EU) 2024/1226) peut servir d'inspiration pour l'ajout d'une exemption dans la directive anti-passeurs. En effet, l'article 3 par. 5 (et le considérant 20) de la directive indique ce qui suit : « 5. Aucune des dispositions des paragraphes 1, 2 et 3 ne peut être interprétée comme érigeant en infraction pénale l’aide humanitaire apportée aux personnes dans le besoin ou les activités répondant aux besoins humains fondamentaux déployées conformément aux principes d’impartialité, d’humanité, de neutralité et d’indépendance et, le cas échéant, au droit international humanitaire. » Il est donc évident qu'il existe un précédent et qu'il est possible d’ajouter une exemption obligatoire à une directive de l'UE en matière de droit pénal.
Pour conclure, il est important de mentionner que la Présidence polonaise du Conseil, lors de la présentation de ses priorités en décembre 2024, a déclaré que « la question de l'État de droit est de la plus haute importance. (...) Il est essentiel de donner à la société civile les moyens d'agir grâce à des mécanismes qui lui permettent de participer à la construction et à la sauvegarde de l'État de droit ».
Le rôle crucial de la société civile, y compris les avocats et les ONG, doit être préservé dans tous les domaines du droit de l’UE, y compris la législation contre le trafic de migrants. L'effet dissuasif potentiel d'une directive anti-passeurs sans clause de solidarité contraignante affaiblirait, au contraire, la société civile et, par conséquent, l'État de droit.
Alors que le Parlement européen travaille actuellement à l'élaboration de sa position, il est important que les eurodéputés reconnaissent le rôle important que joue la société civile pour garantir la dignité, sauvegarder les droits fondamentaux des migrants et aider les États membres lorsque leurs capacités sont insuffisantes. Le Parlement européen peut y procéder en adoptant une position qui protège la société civile et les professionnels, tels que les avocats, de toute application de la directive qui s'écarte de son objectif déclaré. Le texte final doit inclure une définition étroite de l'infraction ainsi qu’une exemption contraignante afin d'obtenir une législation qui aide les États membres à lutter contre la criminalité organisée tout en protégeant ceux qui agissent pour des raisons humanitaires ou familiales, sont soumis à des contraintes ou exercent leurs fonctions professionnelles.
Noemí Alarcón est présidente du comité Migration du CCBE.
Anna Smolińska est conseillère juridique senior auprès du comité Migration du CCBE.