Bruxelles, 24/01/2014 (Agence Europe) - Un contrat de fourniture entre deux entités publiques n'ayant aucun contrôle l'une sur l'autre, mais soumises toutes deux au contrôle d'un même organisme public et exerçant l'essentiel de leurs activités pour ce dernier doit-il être soumis à une procédure de marché public, comme le prescrit la directive « marchés publics » (2004/18/CE), ou bien constitue-t-il une exception susceptible de l'en dispenser ? En d'autres termes: une « opération interne horizontale » peut-elle déroger à cette obligation ?
L'avocat général Paolo Mengozzi argumente en faveur de cette hypothèse dans des conclusions rendues jeudi 23 janvier (aff.C-15/13). Il répond aux questions de la Cour d'appel de Hambourg, saisie dans une affaire où un institut public, l'École polytechnique de Hambourg (TUHH), attribue sans appel d'offres à la société Hochschul-Informations-System GmbH (« HIS », contrôlée elle aussi indirectement par la ville de Hambourg) un contrat pour la fourniture d'un système de gestion informatique de l'enseignement supérieur, alors qu'un autre concurrent était en lice (la société Datenlotsen Informationssysteme GmbH).
Selon l'avocat général, le contrat en question présente les caractéristiques d'un marché public et, a priori, est susceptible d'être soumis à une procédure de marché public. Il ne constitue pas une « opération interne verticale » entre l'adjudicateur et l'adjudicataire susceptible, en vertu de la jurisprudence de la Cour (arrêt Teckal C-107/98), de le dispenser de cette procédure, puisque l'entité commune (la ville de Hambourg) n'exerce qu'un contrôle indirect sur les deux parties (TUHH et HIS) et ce contrôle n'est pas exclusif (la ville de Hambourg ne détient que 4,6% dans le capital de HIS, le solde étant détenu par les autres Länder et à la Fédération). Toutefois, ce contrat peut être entendu comme une « coopération entre deux entités publiques » pour l'accomplissement d'une tâche d'intérêt public, une coopération qui, selon la jurisprudence de la Cour (arrêt C-480/06), permet de déroger à l'obligation d'un appel d'offres. En effet, selon M. Mengozzi, on peut considérer que cette coopération est réalisée dans la mesure où la tâche spécifique exercée par HIS (assister les établissements d'enseignement supérieur pour assurer l'exécution de leurs missions d'enseignement supérieur) est spécifiquement complémentaire de la mission d'enseignement et de recherche dévolue à la TUHH. Un facteur qui pourrait remettre en question cette dérogation pourrait éventuellement être l'existence de mouvements financiers entre les deux entités en vertu du contrat. (FG)