Bruxelles, 12/06/2008 (Agence Europe) - La Cour de justice a jugé, jeudi 12 juin, que les droits de marque ne priment pas sur le droit à la publicité comparative, dans la mesure où la publicité en question ne dénigre pas la concurrence et ne prête pas à confusion auprès du public. La Cour anglaise refusera donc sûrement de condamner la société de télécommunications britannique Hutchison 3G (H3G) pour avoir utilisé la marque d'un concurrent dans ses publicités télévisées (affaire C-533/06).
« Nous respectons les marques de nos rivaux, et comme l'ont noté les Cours anglaises, nous ne cherchons pas à les dénigrer. C'est le droit de faire des comparaisons justes entre nos offres et celles des autres qui sous-tend cette affaire depuis le début », a dit Marc Allera, directeur commercial de H3G. Cette affaire renforce la directive du Conseil sur la publicité comparative de 1984 (84/450/CEE). De fait, le jugement confirme que cette directive limite la possibilité, pour le titulaire d'une marque, d'empêcher toute référence à cette marque par ses concurrents.
Il s'agit en l'occurrence de l'image de bulles d'air dans l'eau, une marque enregistrée par la société O2, un concurrent de H3G. Cette dernière a fait diffuser, en 2004, une publicité télévisée dans laquelle figurait l'image de bulles, en conjonction avec le nom « O2 », suivie d'une comparaison entre les prix des services proposés par O2 et H3G (dont les prix étaient évidement inférieurs). O2 a introduit une action en contrefaçon de ses marques « bulles » devant la High Court d'Angleterre et du Pays de Galles, tout en admettant que la comparaison des prix effectuée dans la publicité était exacte et que la publicité n'était pas trompeuse. Cette action a été rejetée. O2 a donc formé un recours contre cet arrêt devant la Court of Appeal, qui, à son tour, a demandé à la Cour de justice européenne si l'usage non autorisé d'une marque peut être toléré dans une telle publicité comparative, étant donné qu'elle ne provoque pas de confusion entre l'annonceur et le concurrent.
La Cour a jugé que l'usage d'une marque par un tiers ne peut être interdit que s'il est « susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est de garantir aux consommateurs la provenance des produits ou des services, en raison d'un risque de confusion dans l'esprit du public ». Or, comme l'ont reconnu toutes les parties, il n'y avait pas risque de confusion en l'occurrence. Justin Bass, conseiller juridique en chef pour H3G, souligne en outre que « l'intérêt même d'une publicité comparative est de faire une distinction claire entre ce qu'on fournit, et ce que propose la concurrence ». O2 avait également soulevé un autre argument contre la publicité, à savoir que l'image de « bulles » utilisée pour faire référence à ses tarifs était en noir et blanc, et non pas en couleurs (surtout bleu) comme O2 présente sa marque habituellement. Cette représentation sans couleur aurait pour effet de dénigrer la marque, selon la société, ce qui est effectivement proscrit par la directive 84/450/CEE. Mais les Cours britanniques ont rejeté cet argument. Et H3G dit aussi avoir choisi de montrer les bulles en noir et blanc justement pour éviter trop de confusion. La publicité n'est donc coupable ni de confusion ni de dénigrement.
La Commission se félicitera sûrement de ce résultat, qui facilitera, pour les entreprises, la comparaison directe de leurs produits et services avec ceux des concurrents et rendra le choix du consommateur plus facile et transparent. Comme le fait valoir M. Bass, il relève du sens commun que « pour identifier un concurrent, on est souvent obligé d'utiliser sa marque ». Ses propos font écho aux termes de la directive, qui dit expressément « qu'il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d'identifier les produits ou services d'un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial ». Le titulaire en question ne peut pas s'opposer à une telle utilisation, poursuit la directive, tant que « le but visé [est] uniquement de distinguer » les entreprises.
Les intérêts d'une concurrence transparente priment donc, moyennant un respect du concurrent. Mais reste la question: « jusqu'à quel niveau d'agressivité est-ce que le droit européen permet la publicité comparative ? », comme s'est interrogé le Lord Justice Jacob lors de sa plaidoirie devant la Cour d'appel anglaise. Ceci reste ouvert à une interprétation subjective, admet M. Bass. La directive même prévoit une liste de critères à respecter par la publicité comparative - énumérés au paragraphe 3, du a) au g) - mais il demeure tout de même une marge d'interprétation culturelle, surtout compte tenu du caractère créatif des médias publicitaires. Si les efforts de la Commission vont dans le sens d'une harmonisation des normes en ce domaine, les différences culturelles s'y opposeront dans une certaine mesure. En Allemagne, par exemple, où les autorités avaient à l'origine résisté à la publicité comparative par principe, cette tactique est peu employée par les entreprises, même aujourd'hui. En revanche, le sens britannique du fair play ne semble pas s'opposer aux publicités comparatives, qui sont de plus en plus répandues au Royaume-Uni et qui prennent souvent un ton indéniablement taquin. En l'absence de lignes directrices communautaires sur la différence entre la parodie et le dénigrement, il incombera aux entreprises et à leurs publicitaires de rester à l'écoute des différentes sensibilités culturelles des marchés européens. (C.D.)