La Cour de justice de l'Union européenne devrait valider l’amende de près de 94 millions d’euros infligée par la Commission européenne au groupe pharmaceutique danois Lundbeck pour entente visant à retarder la commercialisation de génériques de son médicament antidépresseur citalopram, a estimé l'avocate générale Juliane Kokott dans des conclusions rendues jeudi 4 juin (affaire C-66/20).
Lundbeck a formé un pourvoi devant la Cour contre l'arrêt du Tribunal de l'UE de septembre 2016 (T-472/13) qui avait validé la décision de la Commission de juin 2013 (EUROPE 10870/12). En 2002, il avait payé quatre fabricants de génériques (Generics UK 2, Alpharma, Arrow et Ranbaxy) pour qu'ils n’entrent pas sur le marché au moment où ses brevets visant certains procédés de fabrication du citalopram arrivaient à expiration.
Il s’agissait alors de la première application de l’interdiction des cartels à des accords de règlement à l'amiable de litiges conclus entre un laboratoire pharmaceutique titulaire de brevets et des fabricants de génériques. Selon la Commission, de tels accords ne sont pas illégitimes en soi, mais le deviennent lorsqu’ils visent uniquement à éviter l’entrée sur le marché de concurrents potentiels.
Par ses conclusions, Mme Kokott propose à la Cour de confirmer l'arrêt du Tribunal et la décision de la Commission.
Selon elle, le Tribunal n’a pas commis d’erreur en confirmant l’appréciation de la Commission selon laquelle, au moment de la conclusion des accords, Lundbeck et les fabricants de génériques se trouvaient dans un rapport de « concurrence potentielle ». La Commission avait estimé à juste titre que les brevets que Lundbeck détenait au moment de la conclusion des accords ne constituaient pas des barrières insurmontables à l’entrée des fabricants de génériques sur le marché du citalopram.
S’appuyant sur la jurisprudence (affaire C-307/18) (EUROPE 12415/22), l’avocate générale rappelle que l’existence d’un brevet de procédé n’exclut pas de qualifier de « concurrent potentiel » un fabricant de génériques qui veut et peut entrer sur un marché et qui est prêt à contester la validité du brevet détenu par le fabricant du médicament princeps en assumant le risque d’être confronté à une action en contrefaçon.
Le lancement dit « à risque » d’un médicament générique et les litiges qui en découlent sont courants dans la phase précédant ou suivant immédiatement l’entrée sur le marché d’un médicament générique.
Or, estime Mme Kokott, il n’appartient pas à la Commission de se livrer à des pronostics sur l’issue de différends entre titulaires de brevets et fabricants de génériques afin d’évaluer les rapports de concurrence entre ces opérateurs. Aux fins de l’application du droit de la concurrence, la Commission doit surtout se demander si, malgré l’existence des brevets, les fabricants de génériques sont réellement en mesure d’intégrer un marché au moment pertinent.
Selon l'avocate générale, le Tribunal a également admis à bon droit que le fait qu’un fabricant de génériques ne dispose pas encore d’une autorisation de mise sur le marché pour son produit dans un État donné n’empêche pas l’existence d’une « concurrence potentielle ». Rejeter d'emblée l’existence d’un tel rapport de « concurrence potentielle » entre le titulaire d’un brevet et le fabricant d’un médicament générique porterait atteinte à l’effet utile de l’interdiction des cartels, puisqu’elle autoriserait les accords d’exclusion.
Deuxièmement, selon Mme Kokott, le Tribunal a conclu à bon droit que les accords litigieux constituent des restrictions de concurrence par objet. Ces accords allaient au-delà de l’objet spécifique des droits de propriété intellectuelle de Lundbeck, qui pouvait certes s’opposer à des contrefaçons, mais pas conclure des accords avec des concurrents réels ou potentiels.
L’avocate générale observe à cet égard qu’un accord de règlement amiable d’un litige de brevet doit être qualifié de restriction de la concurrence par objet si le transfert de valeur effectué par le titulaire du brevet en faveur du fabricant de génériques s’explique uniquement par l’intérêt commercial commun des parties à ne pas se livrer une concurrence par les mérites. Et Lundbeck n’a fourni aucun élément démontrant que les transferts de valeur effectués auraient eu une contrepartie autre que leur abstention d’entrer sur le marché.
Troisièmement, l’avocate générale Kokott rejette les arguments de Lundbeck selon lesquels le Tribunal a commis une erreur de droit lorsqu’il a confirmé le principe et les modalités de calcul des amendes imposées par la Commission.
À la lecture de l’article 101 du traité TFUE, Lundbeck aurait pu prévoir que les accords litigieux tombent sous le coup de l’interdiction européenne des cartels. De plus, il n’est pas requis que le même type d’accords ait déjà été condamné par le passé.
Voir les conclusions : https://bit.ly/3gZ7EYn (Mathieu Bion)