La Cour de justice de l'Union européenne a précisé les critères permettant d'établir qu'un accord de règlement amiable d'un litige opposant le titulaire d'un brevet pharmaceutique à un fabricant de médicaments génériques est contraire au droit européen de la concurrence, dans un arrêt rendu jeudi 30 janvier (affaire C-3071/8).
Titulaire d'un brevet sur l'ingrédient pharmaceutique actif d'un médicament antidépresseur et de brevets secondaires protégeant certains procédés de fabrication de cet ingrédient, le groupe GlaxoSmithKline (GSK) a conclu des accords de règlement amiable de litiges avec plusieurs fabricants de médicaments génériques qui étaient désireux d'entrer sur le marché britannique lorsque le brevet principal de GSK a expiré en 1999.
Selon ces accords, les fabricants de génériques acceptaient de renoncer, durant une période convenue, à entrer sur le marché britannique en échange de paiements de la part de GSK.
Le tribunal britannique de la concurrence a questionné la Cour en voie préjudicielle quant à la légalité de la décision de l'autorité britannique de la concurrence selon laquelle les accords litigieux violent l'interdiction de conclure des accords restrictifs de la concurrence (article 101 du traité TFUE) et constituent un abus de position dominante (article 102 TFUE).
Dans son arrêt, la Cour estime qu'il convient d'apprécier, pour chaque fabricant de génériques, l'existence d'une détermination ferme et d'une capacité propre d'accès au marché ainsi qu'une absence de barrières insurmontables à l'entrée dudit marché. D'éventuels brevets n'établissent pas, en eux-mêmes, de telles barrières dès lors que leur validité peut être contestée, a-t-elle estimé.
Pour constater une restriction de concurrence par objet, le juge européen rappelle qu'il convient d'examiner le degré de nocivité des accords pour la concurrence, eu égard à leur teneur, leurs objectifs et leur contexte économique et juridique. Doivent aussi être appréciés les éventuels effets proconcurrentiels attachés aux accords litigieux.
Pour constater une restriction de concurrence par effet, il convient de déterminer le jeu probable du marché et sa structure en l'absence de la pratique collusoire sans qu'il soit nécessaire d'établir que des accords moins restrictifs de la concurrence auraient pu être conclus.
Enfin, à la question relative à l'abus de position dominante, la Cour a jugé que le marché de produits doit être déterminé en tenant aussi compte des médicaments génériques du médicament dont le procédé de fabrication demeure protégé par un brevet, à condition d'établir que les fabricants de génériques soient en mesure de concurrencer sérieusement GSK.
La Cour relève que, compte tenu des possibles effets restrictifs de concurrence cumulatifs des différents accords, la conclusion de ceux-ci est susceptible de produire un effet d'éviction significatif sur le marché. Mais un tel comportement peut être justifié si son auteur prouve qu'il est contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d'efficacité qui profitent également aux consommateurs.
Voir l'arrêt : http://bit.ly/2RGfZFm (Mathieu Bion)