Bruxelles, 11/05/2006 (Agence Europe) - La Commission européenne a adopté début mai une proposition de directive visant à modifier la législation européenne existante sur les possibilités de recours offertes aux entreprises s'estimant lésées lors de la passation d'un marché (directives 89/665/CEE pour les marchés publics classiques et 92/13/CEE pour les marchés publics spéciaux). Elle propose d'introduire un délai suspensif minimal de dix jours calendrier entre la notification de l'attribution d'un marché par une autorité publique et la signature de ce marché avec l'entreprise retenue. L'objectif est d'améliorer la transparence de la commande publique en s'attaquant notamment aux contrats passés de gré à gré, c'est-à-dire sans mise en concurrence à un soumissionnaire unique. La proposition vise également à encourager les marchés publics transfrontaliers, encore peu développés, en renforçant la confiance des entreprises envers les procédures de recours disponibles.
« Les soumissionnaires souhaitent gagner un marché » plutôt que d'obtenir des réparations, a déclaré à la presse Matthias Petschke, chef d'unité en charge des marchés publics à la Commission européenne. La Commission propose donc « d'empêcher en temps utile la signature de marchés dont l'attribution est contestée ». Et cela passe par l'amélioration des recours précontractuels offerts à une entreprise s'estimant lésée en cas de passation d'un marché. La Commission prévoit notamment l'instauration d'un délai suspensif de type « standstill » entre la notification de la décision d'attribution et la signature d'un marché. Cette mesure vaut pour les marchés passés de gré à gré dont les montants sont supérieurs aux seuils des directives européennes. La « proposition est équilibrée », a estimé M. Petschke, dans la mesure où la période suspensive envisagée constitue « un minimum » et est « suffisamment longue pour transmettre des informations sensibles ». Elle permettra également, selon lui, d'accroître la « transparence » dans les marchés passés de gré à gré, une transparence qui, dit-il, « n'existe pas » à l'heure actuelle.
Dans quels cas une autorité publique est-elle autorisée à passer un marché public de gré à gré ?
M. Petschke a indiqué le cas « d'exclusivité » où il n'existe qu'un « seul soumissionnaire qui peut fournir une prestation pour le marché en question ». Il a également évoqué les marchés attribués dans le cadre d'une opération interne (ou relation « in house »), selon laquelle le pouvoir adjudicateur exerce sur l'entité qui remporte le marché un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services.
Dans la pratique, le délai suspensif s'appliquera à tous les marchés couverts par les nouvelles directives marchés publics (2004/18/CE et 2004/17/CE) sauf en cas d'urgence impérieuse résultant d'événements imprévisibles. Dans certains cas, ce délai pourra être réduit à sept jours. Trois cas de figure se présentent: 1) Si aucune entreprise ne conteste l'attribution du marché, l'autorité publique bénéficie de la sécurité juridique pour mener à bien son contrat ; 2) Si l'autorité publique ne respecte pas le moratoire et conclut un marché public, ce contrat est considéré comme étant sans effet. Il revient alors à l'autorité compétente de tirer les conséquences de l'illégalité du contrat avant l'expiration d'un délai de prescription de six mois ; 3) Si un opérateur économique conteste l'attribution d'un marché dans les dix jours, il le fait selon les procédures nationales en vigueur. En général, il s'adresse aux tribunaux nationaux compétents, parfois il peut se tourner directement vers le pouvoir adjudicateur, comme c'est le cas en Grèce. Si l'instance responsable des procédures de recours constate une irrégularité, elle peut prendre des sanctions pouvant exiger la restitution de sommes déjà versées et remettre en cause le contrat.
La proposition d'instaurer un délai suspensif n'est pas une nouveauté instaurée au niveau européen. Certains États membres ont déjà mis en place de telles mesures. « L'Allemagne » et « l'Autriche » disposent d'un délai suspensif de « quatorze jours » dans leur législation nationale, a indiqué M. Petschke. Aux Pays-Bas, ce délai est supérieur à quinze jours, en France il est de dix jours.
La proposition prévoit également des modifications supplémentaires à la directive 92/13/CEE. Celle-ci instaure un mécanisme correcteur que la Commission peut invoquer préalablement à la passation d'un contrat si elle estime qu'une violation manifeste des règles européennes a été commise. Ce mécanisme se concentrera désormais sur les violations les plus graves du droit communautaire. La Commission propose en outre de supprimer deux mécanismes peu utilisés dans la pratique, à savoir les mécanismes d'attestation et de conciliation. Le premier donne la possibilité aux autorités publiques de faire attester la conformité de leurs procédures de passation de marchés. Le second instaure une procédure de règlement à l'amiable des différends.
M. Petschke a évoqué deux arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) qui ont motivé la proposition de la Commission. Dans son arrêt « Alcatel » rendu en 1999, la Cour avait déjà précisé l'exigence d'une « période raisonnable » entre la notification de l'attribution et la signature d'un marché public. Dans son arrêt « Stadt Halle », elle avait considéré que « les États membres doivent garantir des possibilités de recours même dans les cas d'attribution directe » et qualifié « la passation illégale de marchés de gré à gré de violation la plus importante du droit communautaire en matière de marchés publics » (voir EUROPE n°8872).
Préalablement au lancement de cette proposition, la Commission a consulté les États membres dans le cadre du Comité consultatif pour les marchés publics ainsi que les opérateurs économiques et les autorités publiques (voir EUROPE n°8573). La Commission note dans sa proposition « un quasi consensus » entre les parties intéressées « sur la nécessité d'améliorer l'efficacité des recours précontractuels en prévoyant un délai suspensif », ainsi que sur « la gravité des pratiques illégales d'attribution de marchés de gré à gré par certaines autorités adjudicatrices ».