Evolution positive mais… Les divergences qui ont empêché jusqu'à présent de définir un régime communautaire pour les Offres publiques d'acquisition (OPA) sont-elles sur le point d'être surmontées? Le rapport du groupe d'experts "de haut niveau" en droit des sociétés rendu public la semaine dernière (voir notre bulletin du 11 janvier p.6) a reçu un accueil très favorable. Le Commissaire Bolkestein a loué l'imagination et la créativité de ses auteurs et a annoncé qu'il présentera d'ici la fin avril un nouveau projet destiné à remplacer celui qui a échoué (d'une voix!) au Parlement européen. Le parlementaire qui avait conduit l'opposition, Klaus-Heiner Lehne, s'est dit lui aussi globalement satisfait, en assurant que le Parlement sera "coopératif" et qu'il s'efforcera d'aboutir à un accord avec le Conseil en une seule lecture. Tout ceci est positif, car le régime des OPA est essentiel pour la restructuration de l'industrie européenne. Mais jusqu'à quel point les perplexités qui étaient à la base du vote négatif du Parlement ont-elles été clarifiées?
En simplifiant, et en évitant le piège de la technicité excessive, les réserves ou réticences qui avaient été exprimées dans les journées du grand débat concernaient essentiellement trois points:
a) en cas d'OPA hostile, le projet rejeté prévoyait que le management de l'entreprise attaquée ne puisse pas adopter des "mesures de défense" sans passer par l'assemblée des actionnaires. Les opposants au sein du PE ainsi que le gouvernement allemand avaient demandé que les dirigeants puissent au contraire adopter des mesures défensives, à la seule condition qu'ils aient obtenu auparavant des actionnaires un mandat général en ce sens;
b) la situation était asymétrique d'un Etat membre à l'autre, dans le sens où les entreprises de certains Etats membres pouvaient être "attaquées" par celles d'autres pays sans disposer d'une véritable possibilité de réciprocité. La situation était donc discriminatoire;
c) les syndicats estimaient que les procédures d'information/consultation des travailleurs étaient trop faibles, et leur position avait bénéficié d'un soutien significatif au sein du Parlement.
Eliminer les mécanismes artificiels. Les experts de haut niveau estiment avoir répondu de manière satisfaisante aux objections, en s'appuyant sur les règles et les principes d'un marché financier efficace. La suppression des inégalités d'un pays à l'autre et des interventions arbitraires des pouvoirs publics éliminerait, à leur avis, toute justification à l'option permettant au management d'une entreprise attaquée de prendre lui-même des mesures de défense et justifierait l'option de rendre aux actionnaires la totalité des pouvoirs en ce domaine. Ainsi: 1) chaque actionnaire doit, dans chaque Etat membre, avoir sur l'entreprise un contrôle proportionnel au capital à risque qu'il détient; 2) en cas d'OPA, ce sont les actionnaires qui décident si l'offre doit être acceptée. Ils peuvent autoriser les administrateurs à prendre des mesures de défense, par une décision spécifique intervenant après le lancement de l'OPA (et non pas en vertu d'un mandat général obtenu auparavant). De toute manière, les mesures de défense ne pourront pas empêcher que l'auteur de l'OPA prenne le contrôle de la société attaquée, dès qu'il détient au moins 75% du capital (un pourcentage sensiblement inférieur sera en général suffisant; cette disposition vise à déjouer les mécanismes tels que les golden shares et autres astuces incompatibles avec la proportionnalité entre le capital à risque et le contrôle).
Les conclusions du groupe, telles qu'elles figurent dans le rapport et ont été exposées à la presse par son président Jaap Winter, professeur à l'Université Erasmus de Rotterdam et conseiller juridique d'Unilever, paraissent convaincantes sur le plan technique et économique. Elles se fondent sur trois principes: la monnaie unique a besoin d'un marché financier unifié pour exprimer toutes ses potentialités; si les Etats veulent que les entreprises auxquelles ils participent fassent appel au marché financier, ils doivent en respecter les règles; les mécanismes artificiels qui visent à déjouer les règles du marché et qui en empêchent la transparence doivent disparaître. Ceci impliquerait dans certains Etats membres de véritables révolutions du droit des sociétés ou des pratiques courantes. La suppression des droits spéciaux attachés aux actions détenues par les autorités publiques (golden shares) est la mesure la plus spectaculaire, mais elle est loin d'être la seule. Le dépoussiérage devrait s'appliquer à un grand nombre de mécanismes ou de mauvaises habitudes qui se sont accumulés au cours des ans (pyramides sociétaires, pactes syndicaux entre entreprises, "boîtes chinoises", participations croisées, etc.) qui rendent opaque le marché, permettent des abus et figent les situations à l'avantage des pouvoirs en place, en entravant les renouvellements.
Parallèlement, le groupe d'experts a défini des orientations claires notamment pour la protection des actionnaires minoritaires: l'auteur d'une OPA réussie sera obligé d'acheter à un prix équitable toutes les actions qui lui sont offertes, et pas seulement celles qui lui sont nécessaires.
Un point de vue unilatéral? À la lumière des considérations qui précèdent, on pourrait estimer que la directive est presque acquise: proposition avant la fin avril, approbation du Conseil et du Parlement en une seule lecture…Pourquoi alors la phrase initiale de ce commentaire comporte-t-elle un point d'interrogation? Parce que certains milieux européens se demandent si les travaux et les discussions lancés par Frits Bolkestein prennent en considération l'ensemble des éléments qui avaient provoqué l'année dernière le revirement du gouvernement allemand (avec l'appui d'autres gouvernements) et la rébellion d'une moitié du Parlement européen. Le débat de l'année dernière avait dépassé de loin les aspects techniques et financiers pour s'étendre à des questions plus vastes touchant ce qu'on appelle le "modèle européen de société". Comment réaliser un équilibre entre les intérêts des actionnaires et les intérêts des travailleurs d'une entreprise? Comment contrôler la faculté, pour de grandes entreprises multinationales, de délocaliser les activités de sociétés dont elles auraient pris le contrôle grâce à leur puissance financière? Les autorités, nationales ou régionales, voire communales, doivent-elles perdre toute influence directe sur la localisation des activités économiques? La "golden share" doit-elle être définitivement bannie de l'ordre juridique européen avant que la Cour de Justice se prononce?
Les experts à haut niveau ne sont pas rentrés dans ces considérations: ce n'était pas leur tâche. Mais il est difficile d'échapper à l'impression que leur point de vue est unilatéral; ils sont tous professeurs universitaires et consultants de grandes entreprises ou d'associations industrielles, plus l'ancien président de l'organisme de surveillance des bourses d'un Etat membre. Des personnalités qualifiées pour indiquer comment améliorer le fonctionnement des marchés financiers de façon à faciliter et encourager les restructurations industrielles. Que ce soit clair: le Commissaire Bolkestein a été absolument correct devant la presse. En annonçant l'élaboration avant la fin avril d'un nouveau projet, il a tenu à préciser que: il reviendra à la Commission européenne en tant que collège de se prononcer sur ce projet; la Commission attend l'arrêt de la Cour de Justice sur les cas concrets de "golden shares" qui lui ont été soumis; le Parlement européen aura à se prononcer sur le nouveau texte, en codécision avec le Conseil. Mais le débat est loin d'être terminé.
Retraités américains et managers inefficaces. Il devra tenir compte notamment des éléments suivants:
1. La nouvelle loi allemande autorise le management d'une entreprise attaquée par une OPA hostile à prendre des mesures de défense sans passer par l'assemblée des actionnaires, s'il a déjà obtenu un mandat général. C'est exactement ce que les experts recommandent d'interdire.
2. L'avocat général de la Cour de Justice Dámaso Ruiz-Jarabo a estimé que les Etats peuvent garder la faculté d'intervenir dans la gestion d'une ancienne entreprise d'Etat qu'ils ont privatisée, en se fondant sur le principe "qui peut le plus peut le moins". Dans l'ordre juridique communautaire, on le sait, les entreprises d'Etat sont licites; l'avocat général estime que si l'Etat a le droit d'être propriétaire, il doit a fortiori avoir le droit de maintenir des contrôles ou des restrictions sur les entreprises qu'il privatise. Cette orientation a été vivement critiquée et plusieurs juristes estiment qu'elle ne sera pas retenue par la Cour. Il faut attendre les arrêts sur les trois cas qui lui ont été soumis, pour être fixés.
3. La priorité absolue des droits des actionnaires sur toutes les autres considérations a été parfois contestée au niveau politique. L'exemple de situation anormale le plus souvent cité est celui des Fonds de pension américains, qui disposent de liquidités énormes leur permettant de prendre le contrôle de firmes importantes dans le monde entier. Les gestionnaires des Fonds de pension ne sont pas des industriels ni des entrepreneurs; leur préoccupation, légitime, est d'obtenir pour leurs investissements les rendements les plus élevés afin d'être en mesure de verser des pensions aussi substantielles que possible à leurs associés. Les considérations relatives à la localisation des activités et aux dimensions industrielles, sociales ou régionales ne sont pas leur affaire. Si le nouveau propriétaire, dans une logique purement financière, met fin à certaines productions ou s'il les transfère ailleurs, une activité traditionnelle et vitale pour une région peut disparaître. Comment en tenir compte? C'est la raison essentielle des golden shares et d'autres dispositions exceptionnelles, comme, pour citer le cas de Volkswagen, les actions préférentielles réservées au Land de Basse-Saxe ou l'interdiction pour quiconque de détenir plus de 20% des actions du groupe.
4. Il serait toutefois inexact d'estimer que le management est toujours le meilleur défenseur des intérêts d'une entreprise. Un Conseil d'administration peut être inefficace, ou se préoccuper davantage des intérêts de ses membres que de ceux des actionnaires. Dans ces cas, plus nombreux qu'on ne le croit, les mesures de défense artificielles porteraient préjudice aux actionnaires et même au personnel des entreprises, alors que le souci prioritaire d'un nouveau propriétaire est en général la relance et le développement de l'activité.
On le voit, l'affaire est complexe et le manichéisme (les bons d'un côté, les mauvais de l'autre) n'est pas de mise. L'important, c'est qu'un sujet de ce genre, étroitement lié au modèle européen de société, fasse l'objet d'une discussion ouverte, tenant compte de tous les intérêts en jeu.
(F.R.)