Strasbourg, 11/12/2001 (Agence Europe) - En rendant fin novembre un arrêt dans l'affaire Al-Adsani contre Royaume-Uni, la Cour européenne des droits de l'Homme a manqué de justesse la possibilité de consacrer une meilleure protection internationale des individus contre la torture. Dans cet arrêt de grande chambre, la Cour rejette à une voix de majorité (neuf voix contre huit) le recours d'un ancien pilote koweïtien qui lui demandait de constater que le Royaume-Uni avait violé la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) en refusant la poursuite d'une procédure contre l'Emirat du Koweït pour des faits de torture.
Soulaiman Al-Adsani, qui a la double nationalité britannique et koweïtienne, est né en 1961 et réside à Londres. Pilote de profession, il retourna au Koweït en 1991 pour prêter main forte à la défense contre l'Irak. Au cours de la guerre du Golfe, il servit dans l'armée de l'air puis, après l'invasion irakienne, il demeura sur place, dans le mouvement de résistance. Durant cette période, il s'est trouvé en possession de cassettes vidéo à caractère sexuel impliquant le cheikh Jaber Al-Sabah Al-Saoud Al-Sabah, apparenté à l'émir du Koweït. Ces cassettes ont par la suite été largement diffusées et, après la libération du Koweït, le cheikh ainsi que deux autres personnes se sont introduits au domicile du requérant, l'ont frappé avant de le conduire dans une jeep à la maison d'arrêt de la sécurité koweïtienne. Il fut relâché après plusieurs jours durant lesquels des gardiens le rouèrent de coups pour lui extorquer des aveux. Deux jours plus tard, le cheikh conduisit le requérant, sous la menace d'un revolver, dans une voiture officielle au palais du frère de l'émir. «L'on plongea d'abord la tête du requérant plusieurs fois dans l'eau d'une piscine ou flottait des corps, puis on le traîna dans une petite pièce où le cheikh mit le feu à des matelas imbibés d'essence », note la Cour dans son résumé des faits allégués par M. Al-Adsani qui réussit à rentrer en Angleterre dix jours plus tard. Après avoir passé six semaines à l'hôpital où il fut traité pour des brûlures sur 25% du corps, il intenta une action en dommages et intérêts contre le cheikh et l'Etat du Koweït. Fin 1992, un jugement par défaut fut rendu contre le cheikh mais la justice britannique lui refusa la possibilité de poursuivre l'action contre le Koweït en vertu de l'immunité des Etats.
M. Al-Adsani a demandé à la Cour européenne des droits de l'Homme de constater que le Royaume-Uni avait méconnu le droit à un procès équitable en empêchant le requérant de poursuivre son action en réparation contre un Etat du fait d'actes de torture. La thèse de ses avocats était assez simple: l'interdiction de la torture est un droit fondamental dont la portée est telle qu'il s'agit d'un jus cogens et s'inscrit dès lors au sommet de la pyramide du droit international. Il l'emporte donc sur l'immunité des Etats dont la source relève plutôt du droit coutumier. A l'appui de cette thèse, on peut trouver plusieurs arrêts (y compris ceux concernant l'affaire Pinochet au Royaume-Uni) et une loi américaine qui prévoit que l'immunité ne jouera pas dans le cas où des indemnités pécuniaires sont demandées pour préjudices corporels ou morts causés par un acte de torture, une exécution extrajudiciaire, le sabotage d'un aéronef ou une prise d'otage, à l'encontre d'un Etat désigné par le Secretary of State comme Etat terroriste, si le requérant ou la victime étaient des ressortissants américains au moment des faits. Dans un jugement de 1998, le Tribunal international pour l'ex-Yougoslavie constate: « Il est à noter que l'interdiction de la torture édictée par les traités relatifs aux droits de l'Homme consacre un droit absolu auquel il ne peut être dérogé, même en situation de crise (…). Cela tient au fait (…) que l'interdiction de la torture est une norme impérative ou jus cogens (…). Cette interdiction est si large que les Etats ne peuvent, sans enfreindre le droit international, expulser, refouler ou extrader une personne vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux portant à croire qu'elle risque d'être soumise à la torture (…) L'interdiction de la torture impose aux Etats des obligations erga omnes, c'est-à-dire des obligations vis-à-vis de tous les autres membres de la communauté internationale ». Une loi britannique de 1988 érige la torture, où qu'elle soit commise, en une infraction pénale pouvant être jugée au R.-U. Pour le gouvernement britannique, le droit à un procès équitable (article 6 de CEDH) ne s'étend pas à des événements survenus en dehors de la juridiction de l'Etat et le droit international exige en l'occurrence l'immunité.
La Cour affirme qu'il « n'existe pas d'obstacle in limine à une action dirigée contre un Etat: si l'Etat défendeur (le Koweït: NDLR) choisit de ne pas demander l'immunité, l'action fera l'objet d'un examen puis d'une décision judiciaire. Il faut considérer l'octroi de l'immunité non pas comme un tempérament à un droit matériel, mais comme un obstacle procédural à la compétence des cours et tribunaux nationaux pour statuer sur ce droit ». La Cour admet aussi que « l'interdiction de la torture est devenue une règle impérative du droit international » mais elle estime que cette affaire touche d'abord la question des réparations des dommages subis et elle affirme que rien ne prouve que les Etats ne pourraient plus prétendre à l'immunité en cas d'actions civiles en dommages et intérêts pour des actes de torture.
Neuf juges (la Suédoise Elizabeth Palm, l'Islandais Gaukur Jörundsson, le Tchèque Karel Jungwiert, le Britannique Nicolas Bratza, le Slovène Bostjan Zupancic, le Finlandais Matti Pellonpää, la Macédonienne Margarita Tsatsa-Nikolovska, le Letton Egils Levits et le Russe Anatoli Kovler) ont voté pour cet arrêt alors que huit autres votaient contre: le président de la Cour, le Suisse Luzius Wildhaber, le Grec Christos Rozakis, le Français Jean-Paul Costa, l'Italien élu au titre de Saint-Marin, Luigi Ferrari Bravo, le Suisse élu au titre du Liechtenstein, Lucius Caflisch, le Chypriote Loukis Loucaides, le Portugais Ireneu Cabral Barreto et la Croate Nina Vajic. Vu l'importance de cet arrêt de nombreux juges ont formulé des opinions concordantes ou dissidentes. M. Pellonpää explique ainsi qu'il a voté en faveur de l'arrêt en raison des conséquences pratiques de la thèse du requérant: d'une part, il aurait eu un impact sur l'afflux de telles demandes auprès des tribunaux des Etats membres du Conseil de l'Europe, d'autre part, rien ne prouve que les Etats étrangers se soumettraient à l'exécution des jugements. « Si le point de vue de la minorité l'avait emporté, on serait parvenu à ce résultat quelque peu paradoxal que ce seraient précisément les Etats qui se sont montrés les plus libéraux dans l'accueil des réfugiés et des demandeurs d'asile, qui se seraient vu imposer la charge supplémentaire de garantir l'accès aux tribunaux à peut-être des centaines de réfugiés afin qu'ils obtiennent une réparation des tortures qu'ils allégueraient », écrit notamment M. Pellonpää. Dans une opinion dissidente, six juges estiment que la Cour ne pouvait pas, sans se contredire, reconnaître la valeur hiérarchiquement supérieure de l'interdiction de la torture et dans le même temps faire droit à des règles sur l'immunité des Etats qui sont de nature coutumière ou conventionnelle. Dans l'affaire en cause, le Koweït ne pouvait valablement se retrancher derrière les règles de l'immunité des Etats pour éviter une procédure sur de graves allégations de torture qui aurait eu lieu devant la justice d'un Etat étranger, estiment-ils en soulignant aussi que les cours et les tribunaux de cet Etat ne pouvaient accueillir une exception d'immunité, ou l'invoquer d'office, pour refuser de statuer. Le commentaire du juge Ferrari est bref mais cinglant: « Dommage ! La Cour avait (…) une occasion en or pour émettre une condamnation nette et forte de tout acte de torture. Pour ce faire, elle ne devait que confirmer le sens profond de la jurisprudence de la House of Lords dans l'affaire Pinochet, jurisprudence selon laquelle la prohibition de la torture a, aujourd'hui, caractère de jus cogens et, par conséquent, la torture est un crime de droit international. Il s'ensuit que tout Etat doit contribuer à la punition de la torture et ne peut se réfugier derrière des formalismes pour éviter de se prononcer (…). Or, c'est justement un vieux formalisme qui guide la Cour lorsqu'elle dit qu'elle ne trouve pas de règles dans le droit international qui, lorsque des actes de torture sont en jeu, lui enjoignent de ne plus appliquer la règle de l'immunité en matière civile (…). On attend la prochaine affaire, mais la Cour a, malheureusement, raté une très bonne occasion de produire une jurisprudence courageuse ! ». Quant au juge Loucaides, il affirme ne pas comprendre la distinction faite par la majorité entre procédure pénale et civile et il ajoute que « ce serait une parodie de justice que d'autoriser des exceptions en matière civile en permettant à un Etat d'exciper avec succès de son immunité » pour éviter une action en réparation engagée par une victime d'actes de torture.