Clarifier Cicéron par des exemples. Il m'est arrivé de citer dans cette rubrique la maxime de Cicéron "summum jus, summa injuria" pour signifier qu'une application du droit communautaire qui négligerait les intentions du législateur et l'esprit des principes du marché commun pourrait en définitive aboutir à des décisions injustes. Quelques lecteurs m'ont demandé de clarifier ce concept. La signification littérale en est évidente: le maximum de justice peut conduire au maximum d'injustice. Mais il n'est pas aisé d'expliquer que l'application de la loi peut conduire à des injustices.
Je n'ai pas reçu de formation juridique et, surtout, je ne suis pas Cicéron. Je pense toutefois que le concept peut être clarifié par des exemples. Celui qu'apportait Cicéron lui-même était éloquent. Un roi de Sparte avait conclu une trêve de 30 jours avec son ennemi, mais la nuit il en dévastait le territoire en faisant valoir que l'accord parlait de jours, et pas de nuits. Summum jus, summa injuria. Les astuces dialectiques mises à part, j'ai été marqué, comme nous tous, par les événements de ma jeunesse, et j'ai commencé à comprendre la maxime de Cicéron grâce à l'histoire d'un juge qui cassait les condamnations de mafieux à cause d'irrégularités minimes de procédure. Après un procès long et retentissant, l'un des premiers maxi-procès où des centaines de mafieux étaient impliqués, il avait annulé les arrêts du Tribunal parce que, dans certains actes, les tampons n'étaient pas tout à fait réglementaires. Des dizaines d'assassins et de trafiquants de drogue remis en liberté, et prêts à recommencer, pour une histoire de tampons ou d'autres détails analogues. Et le juge continue à défendre, aujourd'hui encore, la légalité impeccable de ses décisions. Summum jus, summa injuria.
Dépassé, tout ça? Pas vraiment. Il y a quelques semaines, un Tribunal milanais a remis en liberté 59 personnes accusées de faire partie de la "criminalité organisée", parce que l'une des 1.600 pages du mandat d'arrêt n'avait pas été imprimée dans le texte transmis au Tribunal. Le juge instructeur avait tout de suite apporté au Tribunal la page manquante (ainsi que le floppy disk prouvant que, dans le document original, cette page existait, et que son absence était due à une erreur de l'appareil d'impression), mais le Tribunal a été inflexible: le mandat d'arrêt était nul, et sa nullité "n'était pas réparable a posteriori". C'est ainsi qu'une enquête entamée en 1997 et qui avait abouti au démantèlement d'une bande responsable de meurtres et de trafic d'armes et de drogue, a été annihilée. Summum jus, summa injuria.
Priorité aux objectifs généraux de l'Union. On me demandera à juste titre: quel rapport avec les affaires juridiques communautaires? Aucun, c'est évident. Mais si le concept est clair, la maxime de Cicéron peut aussi constituer un sujet de réflexion pour l'UE. L'évolution de la jurisprudence de la Cour de justice apparaît comme significative et particulièrement instructive. Après avoir posé les bases indispensables de l'ordre juridique communautaire par des arrêts fondamentaux, la Cour a pu évoluer vers une application qui prend de plus en plus en considération l'esprit des textes: les piliers étant solidement posés, elle interprète certains principes essentiels, comme celui de la libre circulation des marchandises, en tenant parallèlement compte des objectifs généraux de l'Union. Ici aussi quelques exemples seront utiles.
La Cour avait d'abord jugé que "certaines modalités de vente" des biens pouvaient constituer une entrave à la libre circulation des marchandises; par exemple, la fermeture des magasins le samedi. C'était évidemment mal jugé: cette fermeture, dans l'une ou l'autre ville ou région de l'UE, répondait à des raisons qui n'ont rien à voir avec l'intention d'entraver la "libre circulation": traditions, normes religieuses, règles sociales…Eh bien, la Cour l'a reconnu et elle a eu le courage politique de corriger son interprétation première. Dans son arrêt Keck/Mithouard du 24 novembre 1993, la Cour a dit: "il y a lieu de considérer que, contrairement à ce qui a été jugé jusqu'ici, n'est pas apte à entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre les Etats membres, l'application à des produits en provenance d'autres Etats membres de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente, pourvu qu'elles (…) affectent de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux en provenance d'autres Etats membres (…). Ces réglementations échappent donc au domaine d'application de l'article 30 du Traité."
Les "facteurs non économiques". A partir de là, un nombre croissant d'arrêts a prouvé que la Cour considère que la règle fondamentale de la libre circulation des marchandises n'est pas nécessairement un principe absolu mais peut faire l'objet de certaines dérogations. Le prof. Thiébaut Flory (de l'Université de Paris XII) a présenté à un colloque Jean Monnet une étude sur "les facteurs non économiques dans la Jurisprudence de la Cour de justice". Il rappelle que l'arrêt "Cassis de Dijon" de 1979 posait déjà le principe selon lequel certains obstacles à la libre circulation des biens sont licites dans la mesure où ils apparaissent comme nécessaires "pour satisfaire à des exigences impératives tenant notamment à l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs". La jurisprudence ultérieure a prouvé que cette liste d'exigences impératives "n'est pas limitative", la Cour l'ayant étendue à d'autres domaines non-économiques, notamment en matière de politique sociale, de politique culturelle et d'environnement. Le prof. Flory indique en particulier que, d'après les arrêts "Bouteilles danoises" et "Déchets wallons", "la protection de l'environnement l'emporte sur le principe de la libre circulation des marchandises".
D'autres arrêts successifs autorisent certaines entorses à d'autres règles fondamentales du Traité. Par exemple: a) le monopole finlandais de gestion des "machines à sous" est licite" en raison de ses objectifs"; b) certaines restrictions à la libre prestation des services, pratiquées par les organismes de sécurité sociale de plusieurs Etats membres, sont justifiées par "des raisons impérieuses d'intérêt général"; c) la Suède avait le droit d'appliquer une restriction à la libre circulation d'un produit chimique, pour protéger la santé et la sécurité des personnes, même en l'absence d'une réglementation communautaire. Le principe est clair: il ne suffit pas de constater qu'une mesure entrave l'application de tel ou tel principe du marché commun pour la condamner, il faut aussi évaluer si l'entrave répond à une exigence générale justifiée. Il semble évident que la Commission européenne devrait tenir compte de cette orientation.
Le sport ne peut pas être exclu. Dans certains cas, la nouvelle orientation ne s'est pas encore concrétisée. Par exemple, la Cour de Justice n'a pas eu l'occasion d'appliquer au sport le principe selon lequel des considérations d'intérêt général peuvent primer sur l'application rigide de l'une ou l'autre règle du marché commun, ce qui (compte tenu aussi des principes affirmés par les chefs de gouvernement) apparaît logique. Dans l'arrêt Bosman, la Cour a jugé que les indemnités de transfert versées à l'occasion du passage d'un footballeur d'un club d'un Etat membre à celui d'un autre Etat membre représentaient …une entrave à la libre circulation des personnes! Elle a ainsi ignoré la signification et l'objectif de ces indemnités qui ne visaient aucunement à entraver la libre circulation des travailleurs (elles existaient aussi pour les transferts nationaux, et personne n'a jamais osé affirmer que pour cette raison la libre circulation des travailleurs n'existe pas dans nos Etats membres) mais à sauvegarder quelques principes fondamentaux de la "spécificité du sport": encourager la formation des jeunes, protéger la régularité des compétitions, limiter l'emprise de l'argent. Les indemnités de transfert peuvent être critiquées ou contestées au titre des règles de concurrence ou d'autres dispositions du Traité, mais les considérer comme une entrave à la libre circulation des personnes ne paraît pas conforme à l'évolution de la jurisprudence de la Cour. Depuis l'arrêt Bosman, le monde du football est obligé -sous le contrôle soupçonneux des services de la Commission européenne- de définir un régime qui remplace celui qui a été démantelé, afin de rétablir d'une façon ou d'une autre le respect des exigences sportives et sociales mises à mal: encourager la formation des jeunes et garantir leur protection, rétablir autant que possible la stabilité des contrats afin de sauvegarder la régularité des compétitions, et ainsi de suite.
Des fonctionnaires qui exagèrent? La Commission européenne a fait des pas considérables en direction de la spécificité du sport et des intérêts de la jeunesse. On ne lit plus aujourd'hui les absurdités qui étaient de mise dans la période qui a suivi l'arrêt Bosman, et l'on peut espérer qu'après tant de ravages, les discussions en cours à propos des transferts des footballeurs aboutissent à un résultat acceptable à la fois pour le sport et pour le droit communautaire. Mais l'acharnement de la Commission à vouloir imposer des détails techniques d'application continue à étonner. Par exemple: elle a admis que des "indemnités de formation" sont licites lorsqu'un club veut prendre sous contrat un jeune joueur formé par un autre club, en précisant qu'elles doivent être calculées selon des "critères objectifs et transparents". Très bien. Pourquoi faut-il encore que les fonctionnaires prétendent déterminer eux-mêmes les modalités du calcul? Ou encore: il est admis qu'en cas de rupture unilatérale de son contrat, un footballeur doive verser une indemnité ou subir une "sanction sportive". Est-ce vraiment le rôle de la Commission de fixer la durée de la sanction sportive? Il est difficile de comprendre comment un fonctionnaire se considère en mesure d'évaluer avec précision le montant correct d'une indemnité de formation et la durée d'une sanction sportive. Des règles tatillonnes soumettraient les clubs à tous les chantages des vedettes, renforceraient les exigences des agents des footballeurs (l'intérêt du sport et des jeunes est leur dernier souci; ils ne se préoccupent que de gonfler le pourcentage qui leur revient) et augmenteraient démesurément l'emprise de l'argent au détriment des clubs petits et moyens et des valeurs sportives et au profit d'une cinquantaine de super-vedettes, de leurs agents assoiffés d'argent et de quelques clubs ultra-riches et surpuissants. (FR)