Bruxelles, 25/05/2005 (Agence Europe) - Une audition d'experts a permis le 23 mai d'aborder en commission des affaires juridiques du Parlement européen le véritable enjeu politique de la proposition de directive sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur: faut-il permettre la brevetabilité des logiciels ? Dans son projet de rapport, le socialiste français Michel Rocard confirme son analyse de la première lecture selon laquelle le droit européen doit permettre la brevetabilité des inventions qui nécessitent l'intervention de logiciels, mais doit exclure le dépôt de brevets pour des logiciels purs. Pour délimiter le champ d'application de la brevetabilité, M. Rocard affine la définition du « domaine technique » et introduit l'expression « inventions contrôlées par ordinateur ». Le rapporteur est convaincu que, si le PE soutient son analyse, il ne faudra pas modifier la Convention européenne sur les brevets. Cependant, même s'il estime « possible » une synthèse sur les 256 amendements déposés, M. Rocard ne peut pas écarter l'éventualité d'une conciliation. Le PE procèdera à une deuxième lecture lors de la session plénière de juillet.
Avec le développement foudroyant des produits de consommation courante qui comportent des logiciels intégrés (voitures, téléphones portables, machines à laver, ascenseurs), Michel Rocard estime normal et souhaitable que l'industrie puisse breveter le résultat de ses investissements pour en assurer la rémunération et se protéger de la contrefaçon. Cependant, il insiste fermement sur le fait que les logiciels, en tant qu'ensemble de formules mathématiques, ne doivent pas être brevetables. Comment donc trouver la formulation qui permettra de trancher entre ce qui sera - ou ne sera pas - brevetable ? C'est là que le PE a le devoir d'innover, estime Michel Rocard.
Pour être brevetable, une invention doit être nouvelle et non évidente, être susceptible d'application industrielle et avoir un caractère technique. Avoir un caractère technique signifie appartenir au domaine technique et avoir un effet technique, ce que le rapporteur qualifie de pure « tautologie ». Michel Rocard juge donc nécessaire d'affiner la notion de « domaine technique ». Pour lui, cette notion désigne un « domaine industriel d'application nécessitant l'utilisation de forces contrôlables de la nature pour obtenir des résultats prévisibles dans le monde physique ». Le rapporteur estime ainsi être en mesure de limiter la brevetabilité aux inventions « contrôlées » par ordinateur, qui relèvent du monde physique, et d'exclure les logiciels qui sont immatériels. Il a longtemps hésité avant de proposer à nouveau cette idée, mais il s'agit selon lui de « la formulation la plus englobante ». « Nous sommes en train de manipuler deux univers », le matériel et l'immatériel, a-t-il ajouté, « les logiciels sont résolument de l'ordre de l'immatériel », donc non brevetables. Tous les experts ne sont pas de cet avis. Reto M. Hilty, Directeur de l'Institut Max Planck pour la Propriété intellectuelle, la concurrence et le droit fiscal, a notamment exprimé des « doutes sur la possibilité de délimitation entre l'immatériel et le matériel ».
Selon Michel Rocard, les inventions brevetables ne seront pas « mises en œuvre » par ordinateur mais plutôt « contrôlées » par ordinateur. Les députés polonais Barbara Kudrycka et Tadeusz Zwiefka (groupe PPE/DE) préfèrent parler de brevetabilité des inventions « aidées » par ordinateur, tandis que, pour le groupe des Verts/ALE, l'italienne Monica Frassoni et l'autrichienne Eva Lichtenberger font appel à la notion d'inventions « assistées » par ordinateur. Cette modification voulue par le rapporteur est de nature à mieux illustrer le fait que le logiciel ne peut pas faire partie des caractéristiques techniques des revendications du brevet. Michel Rocard considère en effet que le terme « mis en œuvre » est maladroit, car il peut laisser penser qu'une invention puisse être totalement réalisée au moyen d'un simple ordinateur, ce qui voudrait dire que des logiciels puissent être brevetables. L'emploi du terme « contrôlé » va donc dans le sens de l'idée selon laquelle ce qui est brevetable, c'est l'invention, et non pas le logiciel utilisé. « Le sens de « contrôlé » est très fort », estime l'expert François Pellegrini, Maître de conférences en informatique à l'École nationale d'informatique, électronique et de radiotélécommunications de Bordeaux. Selon lui, l'invention à protéger appartient au monde physique, met en jeu les forces de la nature, est contrôlée par un logiciel qui lui est extérieur et ne peut pas faire l'objet d'un brevet.
Si le PE retient la formule des « forces de la nature » et d'inventions « contrôlées » par ordinateur, Michel Rocard est persuadé que « la directive n'appellera aucune modification nécessaire de la Convention de Munich ». Signée en 1973 à Munich, la Convention européenne sur les brevets ne considère pas les programmes d'ordinateurs « en tant que tels » comme des inventions brevetables. « Je défends ici la tradition telle qu'elle fut écrite en 1973 », a assuré Michel Rocard, qui avoue avoir mis du temps à comprendre cette Convention et propose de la reconduire. Et de reconnaître que, si sa position l'emporte, « nous rendrons caducs quelques dizaines de milliers de brevets » délivrés « un peu vite » par l'Office européen des brevets (OEB). Sinon, une nouvelle conférence internationale s'avèrera nécessaire, avec les pays membres de l'OEB plus la Russie ou la Norvège, mais ce serait « dangereux » et « difficile à faire ». Reto M. Hilty ne partage pas une telle analyse. Selon lui, une modification de la pratique de l'OEB nécessiterait bel et bien une conférence diplomatique.
Le projet de rapport Rocard contient deux autres éléments essentiels qui concernent le traitement de l'information et l'interopérabilité des systèmes. Michel Rocard considère que les innovations en matière de traitement de l'information ne constituent pas des inventions au sens du droit des brevets. Dans le domaine de l'interopérabilité des systèmes, il estime nécessaire de confirmer les droits qui découlent de la directive 91/250/CE relative à la protection juridique des programmes d'ordinateurs. Le droit européen devra garantir que, lorsque le recours à une technique brevetée est nécessaire uniquement pour assurer l'opérabilité entre deux systèmes, ce recours ne doit pas être considéré comme une contrefaçon de brevet. « La compatibilité des composants et des programmes créés par différents fabricants est d'une importance cruciale », dans l'intérêt des consommateurs et pour minimiser le risque de « position dominante » de certains grands fabricants relève Eva Lichtenberger dans un communiqué.
A propos d'une probable conciliation sur ce dossier, Michel Rocard rappelle que « quatre ou cinq États membres sont mal à l'aise » avec la position commune du Conseil qui ouvre la porte à la brevetabilité des logiciels. Adoptée en mai 2004 (EUROPE N. 8709) cette position n'a pu être formellement entérinée qu'en mars 2005 à la suite de déclarations écrites de délégations nationales. La Pologne a notamment posé ses conditions pour l'adoption d'une directive, parmi lesquelles l'exclusion des programmes d'ordinateurs de la brevetabilité (EUROPE n°8886).
Des propositions qui soulèvent des réactions différentes
Philippe Simonnot, Directeur de l'Observatoire économique du droit à l'Université de Versailles Saint-Quentin-en-Yvelines, appuie la position commune du Conseil adoptée en mai 2004. Il considère que « les logiciels sont, par nature, appropriables, donc brevetables ». « Si l'on raisonne en terme de « propriété », un logiciel peut être mis sur le marché sans être révélé, il ne peut pas être confondu avec une idée », a-t-il ajouté. En revanche, l'Association pour une infrastructure de l'information libre (FFII) accueille « chaleureusement » dans un communiqué le rapport de Michel Rocard, remarquable par la « clarté » avec laquelle il délimite champ d'application de ce qui est - ou n'est pas - brevetable.