Le poids des cas concrets retentissants. Le réveil des forces politiques à propos de la portée du projet de directive européenne sur les OPA (offres publiques d'acquisition) a été provoqué par quelques cas concrets retentissants; sans quoi, l'apparence technique du dossier aurait vraisemblablement eu comme résultat de prolonger jusqu'au vote final la semi-indifférence qui entourait le débat communautaire, en cours depuis une douzaine d'années (voir cette rubrique dans EUROPE d'hier).
En Allemagne, l'alerte avait été donnée par la manière dont l'un des fleurons de l'industrie nationale, le groupe Mannesmann, avait été avalé par plus petit que lui, à savoir la firme britannique Vodafone. Les milieux industriels d'abord et les autorités ensuite avaient constaté que les entreprises allemandes étaient vulnérables car la législation nationale ne prévoyait pas les garde-fous existant dans d'autres Etats membres à l'égard des OPA (depuis 1998, l'Allemagne avait supprimé les obstacles aux OPA tels que golden share, droits de vote multiples, etc.). La mise en examen, par les services de la Commission européenne, du régime juridique de Volkswagen avait renforcé les préoccupations, car cet examen mettait en cause aussi bien la règle selon laquelle aucun actionnaire ne peut détenir plus de 20% des actions de l'entreprise que le privilège du land de Basse-Saxe qui dispose d'une action préférentielle. Ferdinand Piëch, président (encore pour quelques mois) de VW, avait souligné que sa firme était "très appétissante pour les investisseurs" en raison de sa rentabilité, et estimait que la Commission européenne ne pouvait pas souhaiter que les grandes firmes automobiles européennes deviennent la propriété des constructeurs américains. Ces préoccupations avaient été, en définitive, partagées par la presque totalité des forces politiques allemandes (le vote unanime au sein du Parlement européen le prouve). Le chancelier Schröder avait pris ouvertement position en faveur de "mesures de défense renforcées" et le 27 avril le gouvernement avait renversé son attitude à Bruxelles, en retirant son soutien à la "position commune" du Conseil qu'il avait auparavant approuvée. Acte final: après le "non" du PE qui a fait disparaître le projet européen, le gouvernement allemand a adopté une loi nationale sur les OPA, destinée à entrer en vigueur au début de l'année prochaine, qui reprend les principes et les modalités du texte européen mais s'en écarte sur la question essentielle des "mesures de défense": il autorise en effet le management d'une entreprise attaquée par une OPA hostile à prendre de telles mesures (augmentation du capital, cession d'actifs, lancement d'une contre-OPA) sur la base d'un mandat global de cinq ans, sans devoir passer par une nouvelle approbation spécifique de l'assemblée des actionnaires.
Rôle du secteur de l'énergie. En Italie et en Espagne la réaction politique a été provoquée par les péripéties du secteur électrique. Le changement de cap à l'égard de la directive OPA est intervenu in extremis, trop tard pour agir sur la "position commune" du Conseil mais en temps utile pour influencer un certain nombre de votes au PE. Le ministre italien aux Affaires européennes Rocco Buttiglione a déclaré que le vote du 3 juillet à Strasbourg avait été la réponse de Rome au comportement "agressif" d'EDF (même s'il ne s'agissait pas à proprement parler d'une OPA) et que le gouvernement italien mettra au point (à la place des mesures d'urgence introduites par le gouvernement précédent, dont la légitimité est à l'étude dans les services de la Commission) des instruments nationaux permettant d'empêcher toute possibilité d'expansion d'un monopole étranger sur le marché de l'énergie en voie de libéralisation, en invoquant la réciprocité. M. Buttiglione a ajouté que les parlementaires italiens qui à Strasbourg ont voté en faveur de la directive OPA avaient été influencés par le lobby des entreprises cotées en bourse et que les autorités françaises elles-mêmes, qu'il avait contactées, étaient "embarrassées" par le dynamisme excessif d'EDF.
L'Espagne avait été la première à réagir à l'activisme d'EDF (qui avait essayé de prendre le contrôle de la société électrique espagnole Hidrocantabrico par l'entremise de l'allemande EnBW, dont EDF détient une partie considérable du capital) par un décret "anti-escalade" qui est toujours à l'examen des services de la Commission. Le 3 juillet à Strasbourg, le socialiste espagnol Medina Ortega avait élargi le débat en affirmant: "en ce moment, le danger que nos entreprises soient dévorées par les grands opérateurs financiers et vidées de contenu, en condamnant les ouvriers au chômage, me paraît beaucoup plus grave que le danger de quelques difficultés éventuelles dans le fonctionnement du marché intérieur."
Hésitations de la Commission. De son côté, la Commission européenne avait logiquement une obligation prioritaire: faire respecter le Traité. Il ne faut quand même pas s'imaginer que les Commissaires responsables des secteurs concernés n'avaient pas connaissance des problèmes et qu'ils n'y avaient pas réfléchi au cours des années, ni que les services n'avaient pas étudié et analysé la situation. Ce qui a peut-être fait défaut trop longtemps a été une réflexion au niveau du collège, impliquant tous les Commissaires et ayant un caractère global. Les différents aspects du dossier ont été abordés un à un selon les exigences de l'actualité: droit des sociétés, privatisations, libre circulation des capitaux, "golden share", services d'intérêt économique général. A ces aspects se sont ajoutées progressivement les questions spécifiques résultant notamment des évolutions liées aux progrès vers le marché unique de l'énergie. La vice-présidente Loyola de Palacio n'avait pas caché sa perplexité à l'égard de la possibilité qu'une entreprise électrique publique en situation de monopole dans son pays puisse aller acheter dans un autre Etat membre une entreprise concurrente qui a été privatisée. Le raisonnement de Mme de Palacio était politique: si un gouvernement renonce à contrôler directement certains secteurs de l'économie, ce n'est pas dans le but que ce contrôle passe dans les mains d'un autre gouvernement, par l'entremise d'une société publique étrangère! Les privatisations de secteurs importants visent à réduire l'emprise de l'Etat sur l'économie nationale, et certes pas à transférer cette emprise à un autre pays. Les tentatives de la Commission de définir une doctrine générale ont rencontré beaucoup de difficultés. Selon la direction générale "énergie", la question de la golden share et d'autres "droits spéciaux" ne peut pas être vue exclusivement du point de vue de la libre circulation des capitaux, mais à la lumière de toutes les dispositions du Traité ainsi que de la jurisprudence de la Cour de justice. A la fin juin, la Commission a enfin procédé à un débat d'ensemble, préparé par des documents sur les conséquences de l'ouverture asymétrique des marchés de l'énergie, sur les restrictions aux investissements, sur la libre circulation des capitaux, sur le droit d'établissement, etc.. Elle a approuvé à cette occasion un certain nombre de "conclusions" qui clarifient son attitude face notamment aux "droits spéciaux" que les autorités s'attribuent dans certains secteurs, en n'excluant pas la possibilité de prendre elle-même des décisions de libéralisation du marché de l'énergie, au titre des pouvoirs que lui attribue l'art.86 du Traité (voir notre bulletin du 21 juin, pp.8/9). Mais on ne peut pas encore parler d'une doctrine cohérente et globale.
Le coup d'éclat de l'avocat général. En particulier, la question de la "golden share" reste suspendue dans l'attente d' un arrêt que le Tribunal de première instance (TPI) doit rendre dans les prochains mois à propos de la licéité des "droits spéciaux" maintenus par la France (pour Elf Aquitaine), la Belgique (pour la Société nationale de transport par canalisations) et le Portugal (pour les privatisations en général). Par leurs "droits spéciaux", les autorités de ces pays peuvent limiter ou contrôler les achats d'actions des entreprises concernées. La Commission estime qu'il s'agit de restrictions illicites à la libre circulation des capitaux. A la surprise générale, l'avocat général Dámaso Ruiz-Jarabo a invité le Tribunal à déclarer licites les dispositions attaquées. L'arrêt du TPI aura une influence directe sur d'autres cas concernant l'Espagne, le Royaume-Uni et plus tard l'Italie. Selon certains milieux juridiques de la Commission, la thèse de l'avocat général est juridiquement sans fondement; ils estiment que l'arrêt du TIP ne la confirmera pas. M.Ruiz-Jarabo a reconnu (dans une interview) que la position de la Commission est "classique et a une grande solidité juridique", alors que son raisonnement représente une "nouvelle interprétation de type économique". A son avis, l'application "extrême" des libertés prévues par le Traité peut aboutir parfois à des "effets pervers": un monopole pourrait profiter de sa situation pour s'établir dans d'autres Etats membres provoquant en pratique une "renationalisation" d'entreprises privatisées. Il estime que, si le traité admet l'existence de monopoles publics qui soustraient à la concurrence un secteur économique entier, à plus forte raison il doit admettre que les Etats puissent intervenir dans la gestion d'une entreprise privatisée (à la condition de ne pratiquer aucune discrimination fondée sur la nationalité), d'après le vieux principe selon lequel "qui peut le plus (soustraire à la concurrence un secteur économique entier) peut le moins (maintenir quelques contrôles ou restrictions)".
M. Bolkestein maintient sa position: il est inadmissible qu'un gouvernement puisse protéger les entreprises nationales contre les OPA d'entreprises d'autres Etats membres, même publiques.
Le rôle des facteurs politiques. Il est évidemment impossible de prévoir l'arrêt du TPI; les positions extrêmes de l'avocat général pourraient ne pas être retenues par les juges. Mais, sur un plan général, les facteurs politiques joueront un rôle, à côté des éléments juridiques. Ce n'est pas un mystère que Laurent Fabius était mécontent de l'excès de dynamisme d'EDF sur les marchés d'autres Etats membres, et que Lionel Jospin a donné aux gouvernements espagnol et italien certaines assurances de modération, en dehors de toute obligation juridique. En outre, les "petites phrases" des conclusions du Sommet de Stockholm sur les monopoles d'Etat sont bien connues (bien qu'il soit difficile pour la Commission de leur donner un contenu juridique). La Commission réfléchira sans doute à plusieurs reprises avant d'utiliser le par.3 de l'art.86 pour décider elle-même l'ouverture des marchés de l'énergie de tel ou tel Etat membre. Par ailleurs, l'existence de la loi allemande (voir plus haut) ne pourra pas être ignorée. La nouvelle directive européenne sur les OPA, que tout le monde souhaite rapide, tiendra nécessairement compte du contexte politique, sans négliger, ainsi que l'a dit la présidente du Parlement européen Nicole Fontaine, "la controverse entre capitalisme industriel et capitalisme financier". Ce sont des aspects essentiels du modèle européen de société qui sont en jeu. (F.R.)