La première chambre de la Cour de justice de l’UE a rendu, le 4 juillet dernier, un arrêt dans l'affaire ‘NN A/S’ (C-28/17) sur l’imputation des pertes générées à l’étranger, qui pourrait ne pas être au goût de certains États membres.
En bref, cette nouvelle jurisprudence permet, dans certains cas, de déduire des bénéfices réalisés dans un État membre les pertes fiscales réalisées dans un autre État membre.
L’ACCA, qui représente les experts-comptables au niveau mondial, s’en est d'ores et déjà inquiétée et nous explique pourquoi.
À l’origine de cette affaire se trouve un litige opposant une société danoise à l'administration danoise au sujet du refus de cette dernière d’autoriser cette société à déduire de son revenu imposable les pertes subies par la succursale danoise de sa filiale suédoise.
La juridiction de renvoi demandait à la Cour si une législation nationale, en vertu de laquelle les sociétés résidentes d’un groupe ne sont autorisées à déduire de leur résultat intégré les pertes d’un établissement stable résident d’une filiale non‑résidente que dans le cas où les règles applicables dans l’État membre où cette filiale a son siège ne permettent pas de déduire ces pertes du résultat imposable de cette dernière, constitue une restriction à la liberté d’établissement consacrée à l’article 49 TFUE.
La Cour a conclu que la législation danoise restreignait effectivement la liberté d'établissement, mais qu'une telle restriction pouvait être justifiée par la prévention de la double déduction des pertes.
Retour sur l'affaire
« En première lecture, cet arrêt semble être une extension raisonnable de la jurisprudence existante », nous a expliqué Chas Roy-Chowdhury, directeur pour la fiscalité à l’ACCA.
L'arrêt confirme en effet que les sociétés résidentes sont soumises, en matière d’imputation des pertes, à une « condition équivalente » à celle applicable aux succursales de sociétés non‑résidentes, au sens de l’arrêt ‘Philips Electronics UK’ (C‑18/11) rendu le 6 septembre 2012.
Mais, contrairement à sa jurisprudence précédente, la Cour autorise les autorités fiscales à mettre en œuvre des mécanismes conçus pour éviter une double déduction des pertes, à condition qu'il y ait une convention fiscale entre États membres précisément destinée à prévenir la double imposition.
Le juge européen fait en effet référence à la convention fiscale conclue entre la Suède et le Danemark afin de conclure que la prévention de la double « utilisation » des pertes constitue en principe une justification appropriée.
Or, dans l’arrêt ‘Philips’, la Cour ne permettait pas la mise en œuvre d’une restriction à la liberté de circulation simplement pour éviter la double déduction des pertes, mais acceptait une restriction permettant de faire respecter les droits d’imposition au niveau local, indépendamment de ce qu’il se passait ailleurs dans les autres pays.
La Cour admet donc désormais que les pertes constituent une base substantielle pour les restrictions juridiques, en présence de conventions fiscales bilatérales.
Toutefois, cette restriction ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. La Cour a donc estimé que la législation danoise pouvait conduire à une situation disproportionnée si elle a pour effet de priver la société de toute possibilité de déduire les pertes réalisées par l’établissement stable.
À l’inverse, elle a estimé que le principe de proportionnalité serait respecté si la législation danoise permet de déduire lesdites pertes au Danemark, dans la mesure où le groupe peut prouver qu’une telle perte ne peut effectivement être déduite dans un autre État membre.
Pour Chas Roy-Chowdhury, la position dépend donc de ce qui s'est réellement passé, plutôt que de ce qui pourrait arriver. En l’espèce, la Cour a laissé le soin à la juridiction de renvoi d’apprécier si les pertes subies par l’établissement stable danois peuvent ou non être déduites en Suède.
Les implications à la loupe
« En pratique - et c'est tout à fait novateur - cela signifie que les entreprises, qui n'ont pas été en mesure d’utiliser leurs pertes n'importe où auparavant - parce qu'il n'y a pas de capacité dans l'État d'origine de l'entité principale et que l’État de l’établissement stable refuserait par peur d’une double déduction -, peuvent maintenant demander que leur situation soit réexaminée », a-t-il expliqué.
Selon son interprétation, cela implique que, si une entreprise ne peut pas imputer les pertes aux bénéfices dans l’État de son établissement permanent, elle peut, après avoir épuisé toutes les possibilités, les imputer dans l’État où se trouve son siège social.
Si cette interprétation était validée, la jurisprudence pourrait bien faire controverse et constituer une réelle préoccupation pour les ministères des Finances de certains États membres, comme l’Irlande par exemple, qui compte de nombreuses grandes entreprises ayant leur siège social sur son territoire et qui, in fine, récolterait une plus faible part d’impôts de la part de ces entreprises. (Marion Fontana)