Le secret professionnel peut être invoqué par une autorité nationale de surveillance pour justifier son refus de donner accès aux documents confidentiels en sa possession, à condition que les droits de la défense du demandeur puissent être préservés autrement, a estimé l'avocat général dans des conclusions rendues mercredi 26 juillet (affaire C-358/16).
En 2010, la Commission luxembourgeoise de surveillance du secteur financier (CSSF) a démis M. DV de ses fonctions d'administrateur d'une entreprise qu'elle surveillait en raison du rôle de M. DV dans la constitution et le fonctionnement de Luxalpha, une société qui aurait été impliquée dans les agissements frauduleux de M. Bernard Madoff. Pour assurer sa défense, M. DV a demandé à avoir accès à des documents réunis dans le cadre de la surveillance de Luxalpha et de sa banque dépositaire, UBS.
Saisie du litige, la Cour administrative se demande si la CSSF peut invoquer le secret professionnel pour refuser de communiquer les documents à M. DV dans la mesure où la directive 'MiFID' (2004/39) sur les marchés d'instruments financiers stipule que le secret professionnel ne peut pas être objecté par une autorité de surveillance dans les affaires pénales. En droit luxembourgeois, la sanction infligée à M. DV n'est pas de nature pénale.
Dans ses conclusions, l'avocat général, Mme Juliane Kokott, considère que l'expression 'droit pénal', employée dans la directive, est d'application stricte. Cette expression ne peut avoir pour finalité d'admettre que, dans des affaires pénales, la directive 'MiFID' autorise la transmission d'informations confidentielles à n'importe quel titre et à n'importe quelle autorité ou personne. Et l'affaire en cause dans le cas d'espèce ne relève pas du droit pénal.
Par ailleurs, Mme Kokott estime qu'il convient de vérifier si, pour que M. DV puisse assurer sa défense, le droit d'accès au dossier doit l'emporter ou non sur le secret professionnel. Selon elle, les droits de la défense peuvent être préservés autrement qu'en donnant accès à M. DV aux documents susceptibles d'être à décharge, car la directive autorise notamment qu'une autorité comme la CSSF fournisse de tels documents au tribunal compétent. Il appartient ensuite au juge de déterminer si les documents visés opèrent à décharge. (Mathieu Bion)