Bruxelles, 27/09/2013 (Agence Europe) - Les avocats généraux Nils Wahl et Juliane Kokott sont parvenus à des conclusions opposées, jeudi 26 septembre, dans deux affaires similaires quant au droit pour la mère commanditaire de bénéficier d'un congé de maternité rémunéré dans le cadre d'une convention de mère porteuse.
Le premier a en effet conclu à l'impossibilité de déduire l'existence de ce droit dans l'état actuel de la législation communautaire, le second concluant à l'existence d'un droit à un congé d'au moins 14 semaines à répartir entre la mère commanditaire et la mère biologique. La Cour devra dès lors préciser le droit européen sur une matière qui n'est pas réglementée de manière uniforme au sein de l'Union.
Dans l'affaire examinée par M. Wahl (aff.C-363/12), une enseignante irlandaise souffrant d'une affection l'empêchant d'enfanter s'est vue refuser par les autorités de son pays un congé payé à la naissance d'un enfant porté par une mère porteuse aux États-Unis, la législation irlandaise ne prévoyant pas le droit au congé au titre de la naissance d'un enfant par le biais d'une convention de mère porteuse. L'intéressée ayant déposé plainte, soutenant qu'elle avait fait l'objet d'une discrimination sur le sexe, la situation de famille et le handicap, l'Equality Tribunal irlandais interroge la Cour sur la conformité de cette décision au droit de l'UE au regard de la Charte des droits fondamentaux et des directives sur l'égalité de traitement entre hommes et femmes (2006/54/CE) et sur l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (2000/78/CEE).
Dans l'affaire examinée par Mme Kokott (aff.C-167/12), une femme ayant obtenu avec son concubin l'autorité parentale totale sur l'enfant conçu par ce dernier avec une mère porteuse, conformément à la règlementation britannique sur la gestation pour autrui, se voit refuser par son employeur public un congé payé de maternité au motif qu'elle n'a pas mis au monde, ni adopté l'enfant. Le tribunal britannique saisi par l'intéressée demande à la Cour si, en vertu de la directive sur les travailleuses enceintes (92/85/CEE), une femme a droit à un congé payé de maternité, même si elle n'a pas mis elle-même au monde l'enfant, mais que ce dernier est né d'une mère porteuse.
Dans ses conclusions sur la première affaire, M. Wahl estime que l'intéressée n'a fait l'objet d'aucune discrimination fondée sur le sexe au sens de la directive 2006/54/CE (le père de l'enfant né d'une mère porteuse serait traité de la même façon) ou sur le handicap (son impossibilité d'enfanter ne l'a pas empêchée de participer pleinement à la vie professionnelle). Selon lui, son cas se distingue de la situation où se trouverait une femme enceinte ou une mère adoptive. D'une part, dans la mesure où l'intéressée n'a pas accouché elle-même de l'enfant, la directive 92/85/CEE sur les travailleuses enceintes (qui octroie à ces travailleuses un congé de maternité d'au moins 14 semaines pour les protéger en raison de leur vulnérabilité physique), ne lui est pas applicable. D'autre part, les États membres n'ont pas encore adopté une législation harmonisant le droit à un congé payé pour les parents adoptifs. Dès lors, une éventuelle discrimination envers des parents adoptifs ayant recouru à une mère porteuse doit être examinée par la juridiction nationale compétente dans le cadre du droit national.
Le son de cloche est tout autre dans la deuxième affaire. Mme Kokott conclut que la mère commanditaire ayant obtenu un enfant en recourant à une mère porteuse a droit à tout le moins au congé de maternité prévu par la directive si elle prend la garde de l'enfant après sa naissance (même si elle ne l'a pas allaité elle-même), si la gestation pour autrui est légale dans l'État membre en cause et si les conditions de cet État sont remplies. Selon elle, même si la directive 92/85/CEE ne porte que sur le cas des mères biologiques (les cas de mères porteuses étant rares à l'époque), la protection du congé de maternité, ancré dans les droits fondamentaux, impose une protection aussi de la mère commanditaire, indépendamment du fait qu'elle allaite ou non l'enfant. Ce congé devrait servir non seulement à protéger la travailleuse durant la grossesse et pendant la période d'allaitement, mais encore à garantir le développement paisible de la relation mère-enfant. Ainsi, tant la mère biologique que la mère commanditaire devraient pouvoir bénéficier du congé de maternité garanti par la directive: dans le cas de la mère porteuse, qui assure la gestation, mais qui n'apporte pas les soins à l'enfant après la naissance, pour la protéger en tant que travailleuse enceinte et travailleuse accouchée ; dans le cas de la mère commanditaire, qui n'a pas été elle-même enceinte, mais qui a la garde d'un nourrisson et qui l'allaite éventuellement, pour assurer sa protection après la naissance de l'enfant. Quant à la durée de ce congé pour les deux mères, Mme Kokott exclut que la période minimale de 14 semaines prévue par la directive puisse être doublée, mais préconise de déduire la période de congé prise par la mère biologique de celle de la mère commanditaire. Les deux femmes devraient toutefois se voir accorder la totalité du congé de maternité obligatoire de 2 semaines.
Les arrêts de la Cour dans ces affaires, attendus dans les prochains mois, devraient indiquer laquelle des deux thèses prévaut. (FG)