Certaines forces politiques, au sein du Parlement et ailleurs, reprochent à la Commission européenne des initiatives, à leur avis, excessives en matière d'ouverture des marchés à la concurrence. Ces derniers temps, je me suis posé deux fois la question: à propos de la phase finale de libéralisation du trafic postal, et à propos de la libre concurrence pour les jeux et loteries. Dans ces deux domaines, des restrictions subsistent au fonctionnement idéal du marché unique ; le point est de savoir si elles sont justifiées ou si elles sont abusives. Les raisons qui amènent certains Etats membres à limiter la concurrence sont-elles valables, ou le principe du marché unique doit-il toujours prévaloir?
L'évolution de la Cour de justice. Le problème n'est pas nouveau, il existe depuis que le marché unique a pris forme. Mais il a connu des évolutions au cours des années, notamment au sein de la Cour de justice.
Au départ, le principe de la libre circulation (des marchandises, des personnes, des services, des capitaux) était absolument prioritaire, ce qui est compréhensible car le marché unique était encore en gestation: il était indispensable de l'affirmer et d'imposer son fonctionnement correct. Seule l'action ferme de la Commission, avec l'appui déterminant des arrêts de la Cour de justice, pouvait faire face aux tentations et aux pratiques protectionnistes des Etats membres et des groupes de pression. Mais au fur et mesure que les marchés s'ouvraient (grâce notamment à l'arrêt «Cassis de Dijon» de 1979 et à l'Acte unique de Jacques Delors), la Cour de justice a commencé à réfléchir davantage aux motifs qui peuvent justifier le maintien ou l'introduction de certaines restrictions. Les principes du marché unique demeurent bien entendu intouchables, mais certaines dérogations sont licites.
Pour moi, le tournant décisif a été l'arrêt de la Cour de justice du 24 novembre 1993 (arrêt Keck/Mithouard) par lequel la Cour avait eu le courage politique de corriger sa jurisprudence précédente, en le déclarant de façon explicite. Cette affaire concernait la fermeture, le samedi, des magasins et autres boutiques en Allemagne. La Cour avait d'abord jugé que cette fermeture représentait une entrave à la libre circulation des marchandises, car les produits importés n'étaient en vente que cinq jours par semaine au lieu de six. C'était évidemment mal jugé, car la fermeture du samedi n'était pas discriminatoire (les produits nationaux étaient soumis au même régime) et elle n'avait aucunement l'objet d'entraver la libre circulation des marchandises mais répondait à des traditions locales (religieuses ou autres) ou à des raisons sociales. L'arrêt cité dit que, « contrairement à ce qui a été jugé jusqu'ici », certaines modalités de vente, telles que la fermeture du samedi, n'entravent pas le commerce entre Etats membres, à la condition qu'elles s'appliquent de la même manière aux produits nationaux et à ceux en provenance d'autres Etats membres. Et la Cour avait conclu: « ces réglementations échappent donc à l'application de l'art.30 du Traité ».
Cet arrêt avait ouvert la porte à d'autres décisions de la Cour reconnaissant que des dérogations aux principes du marché unique sont possibles si elles paraissent nécessaires pour satisfaire à des exigences impératives telles que la protection de la santé, la défense des consommateurs, la loyauté des transactions commerciales. Sept ans plus tard, le professeur Thibaut Flory de l'Université Paris II constatait que des arrêts ultérieurs de la Cour (portant sur le régime des récipients de boissons au Danemark et sur les déchets en Wallonie) avaient établi que « la protection de l'environnement l'emporte sur le principe de la libre circulation des marchandises». Cette orientation était ensuite étendue à d'autres domaines encore ; en particulier, la Cour avait: autorisé le monopole finlandais de gestion des «machines à sous» en raison de ses objectifs sociaux ; approuvé des restrictions à la libre prestation des services justifiées par «des raisons impérieuses d'intérêt général» ; autorisé la Suède à limiter la circulation d'un produit chimique pour protéger la santé et la sécurité des personnes.
Perplexités à propos du dernier monopole postal. Je reviens aux deux cas d'actualité. La première initiative de la Commission à évaluer en tenant compte de la jurisprudence de la Cour concerne l'introduction de la libre concurrence dans le dernier segment de l'activité postale qui demeure soumis, dans la majorité des Etats membres, à un monopole d'Etat, c'est-à-dire le courrier jusqu'à 50 grammes. La question fondamentale que cette initiative soulève s'est déjà posée pour d'autres «services économiques d'intérêt général»: comment garantir le service universel dans un régime de libre concurrence? La « vérité des prix » n'est pas applicable. Une lettre est affranchie de la même manière qu'elle soit adressée à une rue toute proche de l'expéditeur ou qu'elle soit envoyée dans un endroit très éloigné et d'accès difficile, alors que de toute évidence le coût réel n'est pas le même. La simple ouverture à la concurrence, sans correctifs, aurait comme résultat que les opérateurs privés envahiraient les marchés les plus rentables en laissant les plus coûteux à l'organisme public. La Commission en a tenu compte et sa proposition contient plusieurs formules alternatives pour contourner la difficulté, si bien que M. McCreevy a déclaré, en présentant son projet en octobre dernier, que « le service universel sera garanti dans tous les Etats membres » (voir le compte rendu de Mathieu Bion, bulletin n° 9289).
Mais les différentes options suggérées sont tellement compliquées (fonds de compensation, systèmes de redevances, dédommagements aux entreprises qui assurent le service universel, etc.) que leur fonctionnement a soulevé des doutes. La crainte est que l'opérateur historique devrait en pratique assurer le service universel et faire face à l'obligation de distribution journalière, en échange d'aides d'Etat supplémentaires ou d'un système de compensations bureaucratique et complexe. La formule imposant aux nouveaux opérateurs de prendre en charge une partie du territoire national risquerait par ailleurs de créer dans nos pays des zones privilégiées à côté d'autres négligées. Tout ceci pour éliminer le dernier « domaine réservé » dans un secteur déjà très largement libéré où le monopole a disparu pour la plupart des opérations.
Les Etats membres et le PE sont divisés. Les premiers échanges de vues au sein du Conseil ont montré que les Etats membres sont divisés: l'Allemagne est favorable au projet de la Commission, d'autres s'y opposent. Le Royaume-Uni et la Suède ont fait état de l'expérience positive de la libéralisation nationale déjà effectuée. La plupart des Etats membres ont demandé des clarifications et des garanties sur la sauvegarde du service universel, en exprimant des doutes et des perplexités. Plusieurs ministres se demandent s'il est raisonnable de bouleverser un système qui fonctionne (et qui, dans plusieurs Etats membres, s'améliore constamment) au nom d'un principe abstrait. On constate que la libéralisation est déjà réalisée, ou envisagée, sur le plan national dans les pays d'Europe du Nord, qui sont les mieux organisés (Allemagne, Royaume-Uni, Pays-Bas, Suède, Danemark) et que tous les Etats membres, ou presque, autorisent ou autoriseront une certaine élasticité tarifaire pour les envois groupés des entreprises, en dérogation partielle à la règle du prix unique du timbre.
Au Parlement européen, le débat commence. Le vice-président de la commission des transports, Gilles Savary, a pris une position de pointe en parlant d'un «culte de la concurrence qui confine à une véritable mystique». Il ne demande pas le maintien du monopole (tout en rappelant que les Américains l'ont conservé pour la distribution), mais la possibilité de conserver un «domaine réservé» pour la distribution des lettres.
Les cas des loteries et autres jeux d'argent soulèvent les passions. Le deuxième cas d'actualité concerne les paris, loteries et autres jeux d'argent. Le Commissaire Charlie McCreevy n'entend pas proposer une réglementation européenne, car le résultat serait, à son avis, « un acte législatif le plus antilibéral qui soit». Son objectif est plus modeste: pas de règles uniformes (ce secteur est exclu du champ d'application de la directive « services »), mais la suppression des dispositions discriminatoires qui réservent ces activités à des organismes nationaux, ou qui leur octroient des droits exclusifs ou des avantages particuliers. Les Etats membres maintiendraient le droit de protéger des objectifs de caractère général, tels que la protection des utilisateurs, mais par des mesures «nécessaires et proportionnées aux objectifs » et surtout identiques pour les opérateurs nationaux et non nationaux (voir notre bulletin n° 9309). L'analyse de la situation actuelle a amené le Commissaire à ouvrir des procédures d'infraction à l'encontre d'une dizaine d'Etats membres (dont l'Allemagne, la France et l'Italie). L'examen de leurs réactions est en cours.
L'attitude de la Commission est contestée par la plupart des Etats membres soumis à ces procédures et elle a déjà donné lieu à de vives polémiques au sein du Parlement européen. Par ses arrêts Schindler et Läara, la Cour de justice a reconnu le droit aux Etats membres d'appliquer des restrictions et même d'établir des monopoles pour des raisons d'intérêt général: maintien de l'ordre public, protection des consommateurs, prévention du crime organisé. Ensuite, l'arrêt Gambelli de 2003 a précisé que les restrictions nationales, pour être licites, doivent être nécessaires, proportionnées aux objectifs et non discriminatoires.
Une étude, commandée, c'est vrai, par les loteries nationales, décrit de façon sombre les conséquences de l'ouverture illimitée des jeux et loteries aux opérateurs privés: réduction massive des aides aux œuvres charitables (les loteries nationales réservent 33% de leur chiffre d'affaires aux taxes et à la bienfaisance, les opérateurs privés 3% en moyenne), augmentation de la dépendance des parieurs, fin du soutien à la filière hippique, etc. (voir dans notre bulletin n° 9338 le résumé de ce rapport par Mathieu Bion). Sont-ce des raisons valables pour justifier les droits exclusifs ? Les milieux intéressés sont très engagés dans la bataille, car beaucoup d'argent est, si l'on peut dire, en jeu
La Commission doit maintenant décider si elle entend passer au stade des «avis motivés».
(F.R.)