Bruxelles, 31/08/2007 (Agence Europe) - Fin 2005, la Commission européenne avait fait le point sur ses options politiques à la suite des résultats de sa consultation relative au livre vert sur les partenariats public-privé (PPP) (voir EUROPE n°9077): elle préconisait une initiative législative pour les concessions, une forme particulière de PPP, et annonçait une communication interprétative sur les PPP dits « institutionnalisés » (voir EUROPE n°9472). Actuellement en train de réaliser une étude d'impact destinée à déterminer l'opportunité d'une directive régissant les concessions, la Commission a esquissé plusieurs pistes de réflexion à ce sujet dans un document qu'elle a fait circuler fin juin au sein du comité consultatif pour les marchés publics et dont EUROPE a obtenu copie. Les questions posées aux États membres concernent notamment la définition des concessions, leur objet, leur procédure d'attribution, leur durée, les modifications qui y sont apportées, la question de la sous-traitance, les seuils à partir desquels de nouvelles règles européennes s'appliqueraient, l'applicabilité de ces règles aux concessions octroyées dans les secteurs spéciaux de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (directive 2004/17/CE).
Une concession est une forme de PPP qui diffère d'un marché public classique dans la mesure où l'opérateur économique désigné comme concessionnaire par un pouvoir adjudicateur supporte une partie des risques opérationnels ou financiers inhérents à la concession et se rémunère totalement ou partiellement à travers l'exploitation de l'objet de la concession. Elle peut être soit de travaux (ex: réalisation et exploitation d'un pont ou d'un tunnel à péage) soit de services (ex: mise en place et exploitation d'un réseau de transport public, d'un système de collecte des déchets). Certaines dispositions de la directive 2007/18/CE régissant les marchés publics classiques concernent spécifiquement les concessions de travaux publics. Elles portent notamment sur: la publication de l'avis d'information annonçant le souhait d'un pouvoir adjudicateur de recourir à une concession, l'attribution de travaux complémentaires et les marchés passés par les concessionnaires. Les concessions de services n'obéissent en revanche qu'aux principes inscrits dans le traité européen.
Dans son document, la Commission s'interroge sur la nécessité de préciser la définition actuelle d'une concession, notamment concernant le droit et le risque d'exploitation. Les concessions de travaux et de services n'obéissant pas aux mêmes règles, elle estime « nécessaire de réfléchir sur la nécessité de maintenir - ou non - ce régime juridique différencié ». Une possible directive devrait-elle ainsi comporter des règles différentes pour les deux types de concessions en matière de « seuils », de « procédures d'attribution », de « durée » et d'« obligations pour le concessionnaire » ? La méthodologie utilisée pour calculer la valeur d'une concession doit-elle être identique à celle utilisée pour les marchés publics ? D'autres éléments pourraient-ils être pris en compte tels que l'estimation des risques encourus et des taux de retour sur investissement ? Concernant la procédure d'attribution, les dispositions de la directive 2004/18/CE relatives au choix de la procédure ne s'appliquent pas aux concessions de travaux. La Commission interroge les États membres sur le besoin de définir une nouvelle procédure spécifique à l'attribution des concessions. Elle aimerait aussi recueillir leur expérience en matière de « dialogue compétitif », une procédure d'attribution introduite dans la législation européenne en 2004 et qui autorise un pouvoir adjudicateur à conduire un dialogue avec plusieurs candidats, avant la phase d'attribution du marché, en vue de développer des solutions répondant à ses besoins.
Les contrats liés à des concessions sont généralement de long terme en raison des investissements importants qu'ils impliquent et du temps nécessaire à leur amortissement. Soucieuse néanmoins de ne pas entraver la concurrence, la Commission estime « nécessaire de réfléchir à la nécessité d'établir des règles limitant la durée des concessions », cette limitation apparaissant davantage possible par le biais de « principes » prenant notamment en compte le « niveau du risque » qu'au moyen d'une limite temporelle unique. Un autre élément clé à discuter concerne la sous-traitance, c'est-à-dire les contrats attribués par les concessionnaires à des tiers. La situation peut être différente selon la nature de la concession. La directive 2004/18/CE autorise les pouvoirs adjudicateurs à demander au futur concessionnaire de sous-traiter au moins 30% de la valeur des travaux. Tandis que pour les concessions de services, une entité publique a parfois intérêt à limiter la sous-traitance dans la cadre d'une concession de manière à garder un contrôle suffisant sur le concessionnaire chargé de fournir un service public. Enfin, les États membres sont invités à donner leur point de vue sur les effets qu'ont des « modifications substantielles » de l'objet d'une concession sur la validité du contrat. Selon la législation européenne, ces modifications importantes équivalent à l'attribution d'une nouvelle concession et nécessitent le lancement d'une nouvelle procédure d'attribution. Or, lors de la consultation sur le livre vert, certains opérateurs ont estimé que la relance de la procédure d'attribution d'une concession dépend en fait de la nature et de la portée des modifications et s'avère d'autant moins nécessaire qu'un contrat de concession contient des clauses tenant compte d'« événements futurs et inconnus ». (mb)