Après quatre années de réflexions et d'évolutions parfois divergentes… Près de quatre années ont été nécessaires mais le résultat est là: l'UE dispose aujourd'hui de principes assez clairs et de critères suffisamment précis concernant les "golden shares" et autres mécanismes qui attribuent à un Etat des pouvoirs spéciaux dans la gestion d'entreprises privées. Les arrêts rendus la semaine dernière par la Cour de justice, concernant trois cas qui lui avaient été soumis en 1998 par la Commission européenne (voir notre bulletin du 5 juin, p.13), paraissent contenir suffisamment d'indications pour une application correcte des dispositions du Traité. Ce n'est pas seulement à la Commission qu'il revient d'en tirer les orientations appropriées, mais aussi aux entreprises elles-mêmes, aux administrations des Etats membres et aux tribunaux nationaux, même s'il subsiste des marges d'appréciation qui peuvent encore donner lieu à des divergences.
Ce dossier avait traversé plusieurs phases, caractérisées par des orientations en partie différentes. A partir de l'année 1980, plusieurs autorités nationales se sont réservé des pouvoirs spéciaux dans la gestion d'entreprises qu'elles avaient privatisées. La Commission avait considéré que, dans certains cas, ces pouvoirs spéciaux entravaient abusivement la libre circulation des capitaux ou le droit d'établissement, tout en admettant certaines dérogations (communication de 1997) et elle avait porté ensuite plusieurs affaires devant la Cour. Un premier arrêt de la Cour, en mai 2000, avait confirmé, en général, le bien-fondé des principes retenus par la Commission. Toutefois, l'ampleur prise par certaines affaires, notamment dans le domaine de l'énergie, avait amené la Commission, en juillet dernier, à préciser davantage sa position, après des débats approfondis en son sein. À l'automne dernier, l'Avocat général de la Cour de justice avait défendu les "golden shares" et autres droits spéciaux de contrôle, en se fondant sur un raisonnement juridique assez original, c'est-à-dire: étant donné que les Etats membres ont le droit d'être propriétaires d'une entreprise, a fortiori ils doivent avoir le droit de garder des pouvoirs spéciaux dans des entreprises dont ils ne sont plus les propriétaires uniques, car "qui peut le plus peut le moins".
Principes et critères. Les trois nouveaux arrêts de la Cour disent que: a) en principe, les entreprises privatisées sont soumises aux règles normales du marché commun en matière de droit des sociétés, libre circulation des capitaux, etc., et les Etats ou autres autorités publiques ne peuvent pas y détenir des pouvoirs spéciaux; b) toutefois, des dérogations sont possibles pour des raisons de sécurité (secteur de la défense) ou pour des raisons impérieuses d'intérêt général. Ces deux principes, conformes aux dispositions générales du Traité et déjà affirmés auparavant, ne sont pas surprenants; l'essentiel des arrêts réside dans la définition des critères qui peuvent justifier les dérogations et dans les modalités de ces dérogations. D'autres arrêts, qui seront rendus prochainement, clarifieront encore davantage ce qui est licite et ce qui ne l'est pas. Mais les trois arrêts rendus établissent déjà des principes et des critères, que l'on peut ainsi résumer:
1) les "golden shares" et autres mesures attribuant des droits spéciaux à l'autorité publique constituent des entraves illicites à la libre circulation des capitaux et au droit d'établissement car elles peuvent dissuader les investisseurs d'effectuer leurs placements dans le capital des entreprises concernées;
2) des dérogations à cette interdiction peuvent être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général. La Cour rappelle que la Commission européenne avait, dans sa communication de 1997, admis que les Etats membres puissent "garder une certaine influence" dans des entreprises auparavant publiques et qui ont été privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services d'intérêt général ou dans des domaines stratégiques;
3) toutefois, différents critères doivent être respectés. Le premier est celui de la proportionnalité. Les mesures dérogatoires doivent être proportionnelles au but poursuivi, dans le sens que ce but ne pourrait pas être atteint par des mesures moins restrictives. C'est justement la non proportionnalité des restrictions qui a amené la Commission à condamner la "golden share" française dans Elf Aquitaine (voir plus loin);
4) d'autres conditions prescrivent que: i) les restrictions ne doivent pas être discriminatoires, c'est-à-dire qu'elles doivent s'appliquer de manière identique aux ressortissants nationaux et aux ressortissants d'autres Etats membres; ii) elles doivent être fondées sur des critères objectifs et connus à l'avance des entreprises concernées; iii) toute entreprise frappée d'une mesure restrictive doit disposer d'une voie de recours; iv) les motifs d'intérêt général justifiant les restrictions ne doivent pas avoir un but purement économique (la législation portugaise a été condamnée parce qu'elle a été justifiée par l'intérêt financier général du pays, la modernisation et l'efficacité des moyens de production, etc.) ni avoir un caractère général applicable à toutes les entreprises privatisées (la législation portugaise dispose que toute participation dépassant un certain pourcentage du capital des entreprises privatisées en général doit être autorisée au préalable).
La signification des trois arrêts réside donc surtout dans la définition des conditions pour qu'une dérogation à la libre circulation des capitaux soit licite, en clarifiant les dispositions du Traité qui se réfèrent de façon générique à l'ordre public et à la sécurité publique. La Cour précise que les Etats peuvent "garder une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services d'intérêt général ou stratégiques", et elle ajoute que l'objectif de "garantir la sécurité des approvisionnements en produits pétroliers en cas de crise, relève d'un intérêt public légitime". Elle l'avait déjà affirmé dans l'arrêt Campus Oil de juillet 1984, à propos de la libre circulation des marchandises, elle l'affirme maintenant pour la libre circulation des capitaux.
L'arrêt Elf-Aquitaine ne condamne pas la "golden share", mais certaines modalités. Les objectifs du régime français Elf-Aquitaine peuvent justifier, dit la Cour, des dérogations à la libre circulation des capitaux; mais la France a exagéré en attribuant à l' "action spécifique" possédée par l'Etat dans Elf-Aquitaine des droits qui comportent: l'approbation préalable du ministre de l'Economie pour tout achat de titres ou pour la détention de droits de vote dépassant certains seuils; la présence d'un représentant du ministre de l'Economie et d'un représentant du ministre de l'Energie dans le conseil d'administration de la société; la possibilité de faire opposition à la cession de certains actifs. La Cour a estimé que, pour une seule action, même si elle est d'or, c'est un peu trop. Selon la Cour, les pouvoirs que l'action spéciale confère à l'Etat vont au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l'approvisionnement en pétrole, et de toute manière la portée des dérogations à la libre circulation des capitaux "ne saurait être déterminée unilatéralement par chacun des Etats membres sans contrôle des institutions de la Communauté". Le reproche essentiel se réfère à l'obligation d'une autorisation du ministre de l'Economie pour dépasser certains seuils dans la propriété d'Elf-Aquitaine: les investisseurs ne connaissent pas les conditions auxquelles une autorisation sera accordée ou refusée, le pouvoir discrétionnaire du ministre est tel que la sécurité juridique n'existe plus.
Il en résulte que l'existence de la « golden share » ("action spécifique", d'après le texte du décret français) n'est pas condamnée en elle-même; si les droits qu'elle confère à l'Etat ne dépassent pas ce qui est nécessaire pour assurer la sécurité de l'approvisionnement en pétrole, elle est licite.
L'arrêt "Belgique" précise ce qui est licite. Ceci résulte encore plus clairement de l'arrêt qui rejette le recours de la Commission contre la Belgique. Ce cas concerne lui aussi l'approvisionnement énergétique, même s'il s'agit cette fois non pas du pétrole mais du gaz naturel, et plus précisément des canalisations pour son transport. La Cour dit que "la nécessité de maintenir les infrastructures de transport de produits énergétiques constitue une mission d'utilité publique". La Commission acceptait ce principe, mais elle contestait le caractère "nécessaire et proportionné" des mesures belges. La Cour a estimé en revanche que le régime belge (arrêté royal de 1994) ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour assurer la sécurité de l'approvisionnement en gaz naturel car: i) la "golden share" détenue par l'Etat belge n'introduit aucune autorisation préalable, mais la possibilité pour le ministre compétent de faire une "opposition a posteriori" à des mesures qui porteraient atteinte aux intérêts nationaux dans le domaine de l'énergie; ii) l'opposition éventuelle doit être formellement motivée et est susceptible d'un contrôle juridictionnel efficace. Ce régime permet donc, dit la Cour, "de garantir, sur la base de critères objectifs et contrôlables par les juridictions, la disponibilité effective des canalisations constituant les grandes infrastructures de transport intérieur des produits énergétiques ainsi que d'autres infrastructures pour le transport intérieur et le stockage de gaz (…). Il donne à l'Etat la possibilité d'intervenir afin d'assurer, dans une situation donnée, le respect des obligations de service public qui incombent à la SNTC et à Distrigaz, tout en respectant les exigences de sécurité juridique."
Le paragraphe que je viens de reproduire indique en pratique les conditions pour qu'une « golden share » dans le secteur de l'énergie soit licite; le régime belge pourrait presque servir de modèle. La Cour de justice poursuit ainsi l'oeuvre fondamentale entreprise depuis plusieurs années, précisant de quelle manière l'intérêt général peut, à certaines conditions, prévaloir sur les dispositions relatives au marché unique. Elle l'avait déjà fait à propos de l'environnement et de la libre circulation des marchandises; elle élargit l'éventail à propos de l'énergie et de la libre circulation des capitaux. D'autres arrêts attendus ou éventuels pourraient clarifier la situation des industries de la défense (Thales en France, BAE Systems et Rolls Royce au Royaume-Uni), des télécommunications (Telefonica en Espagne, Telecom-Italia) et de l'électricité (Endesa en Espagne). L'aspect « asymétrique de la libéralisation » demeure ouvert. Le régime Volkswagen est quelque peu différent, et n'a d'ailleurs pas été attaqué par la Commission.
Ce que la Cour a dit, ou ce qu'elle va dire, pourrait faciliter à la Commission la préparation de la nouvelle directive sur les OPA (qui, bien entendu, soulève aussi d'autres problèmes). (F.R.)