Un tournant politique et juridique. J'ai déjà eu l'occasion de le dire dans cette rubrique: les "conclusions" du Sommet de Barcelone représentent, à mon avis, un tournant dans la politique de l'UE à l'égard des services d'intérêt économique général, question complexe et controversée qui a connu dans l'Union plusieurs avatars et une évolution lente mais positive au cours des années. Les chefs de gouvernement ont reconnu que la qualité de ces services représente un élément du modèle européen de société, et la Commission a été invitée à proposer une directive cadre définissant les obligations des fournisseurs de ces services pour en garantir la qualité et le caractère universel (voir cette rubrique des 18/19 et des 25/26 mars). Auparavant, un arrêt de la Cour de Justice avait dit - en renversant la jurisprudence précédente du Tribunal de première instance (TPI) - que les subventions versées par les Etats pour compenser la charge des obligations de service public ne constituent pas des aides d'Etat au sens du traité, et que par conséquent ces subventions non seulement sont licites, mais ne doivent même pas être notifiées à la Commission européenne. Le tournant est donc double: juridique, par la Cour de justice, et politique, par le Conseil européen.
La solidarité entre les citoyens. Il faut toujours avoir à l'esprit la signification et la portée économique et financière du service universel. En appliquant les règles brutes de l'économie du marché, notamment celle relative à la "vérité des prix", les Etats renonceraient à un élément essentiel de leur action: celui de la solidarité entre les citoyens. Les entreprises de chemins de fer n'auraient aucun intérêt à desservir des zones de montagne où l'infrastructure est terriblement coûteuse, ou bien elles demanderaient un prix au km au moins triple de celui appliqué aux parcours en plaine. La poste ne desservirait pas les patelins isolés difficiles à atteindre et où le courrier est minime, ou bien elle devrait prévoir des timbres d'un prix bien supérieur. Les producteurs d'électricité ne pourraient pas pratiquer un prix uniforme au KW, mais des tarifs très élevés pour desservir les régions périphériques, les petites îles, les Alpes et les Pyrénées. Le service universel et l'uniformité des tarifs ont un coût: il faut en être conscients. Mais c'est l'égalité des citoyens qui est en jeu. Ceci ne signifie pas que les fournisseurs de ce service doivent être constamment en déficit, mais qu'ils doivent pratiquer des systèmes de péréquation, afin que les prix soient uniformes pour tous les citoyens. Quelle que soit la formule choisie (tarifs couvrant en moyenne la totalité des coûts, ou bien subventions de l'Etat pour compenser la charge du service universel), les montants en jeu sont très considérables.
La Cour contre le TPI. L'arrêt rendu par la Cour de Justice (22 novembre dernier, affaire Ferring) a renversé la jurisprudence précédente du Tribunal de première instance (TPI), en disant en droit qu'une "compensation de service public" qui se limite à compenser les surcoûts liés à l'accomplissement de la mission de l'organisme qui la reçoit ne constitue pas une aide d'Etat. Dans deux arrêts de 1997 et 2000, le TPI avait, par contre, considéré qu'il s'agit bien d'aides, mais qu'elles sont licites. Où se situe la différence? Que toute aide doit être notifiée à la Commission, à laquelle il revient de se prononcer sur son caractère licite. Si, en revanche, il n'y a pas d'aide, la subvention ne doit même pas être notifiée; la Commission pourrait intervenir a posteriori, si elle constate que la subvention dépasse la compensation du surcoût provoqué par les obligations de service public. La différence est sensible, et pas seulement sur le plan de la procédure. La Cour a noté en particulier que si la compensation ne fait que couvrir le montant du surcoût, aucun avantage n'en résulte pour l'entreprise bénéficiaire: cette compensation rétablit tout simplement des conditions de concurrence équitables (le traité dit explicitement qu'une des conditions pour qu'il y ait "aide d'Etat", est qu'il existe un avantage pour l'entreprise). La jurisprudence traditionnelle de la Cour avait déjà établi qu'un "avantage" (au sens de l'art.87.1) existe quand une entreprise reçoit des ressources d'Etat qui ont pour effet de réduire les charges qui "pèsent normalement" sur elle. Or, a constaté la Cour dans l'affaire Ferring, les charges supplémentaires imposées pour des raisons de service public ne sont pas des charges "normales".
Pour la Commission, l'affaire est politique. L'affaire Ferring en elle-même n'avait pas beaucoup d'importance (elle concernait une taxe de 2,5% que la sécurité sociale française réclamait aux laboratoires de ce nom), si bien que le service de presse de la Cour ne lui avait consacré aucun communiqué, et que le rapport annuel 2001 de la Cour ne lui consacre aucun commentaire. Mais la Commission s'est trouvée tout de suite confrontée à des cas concrets sur lesquels l'arrêt avait une influence directe. Ses services de la concurrence étaient arrivés à la conclusion que les subventions de l'Italie et de l'Irlande à leurs Postes respectives étaient licites; la décision de la Commission devait-elle indiquer qu'il s'agissait d'aides autorisées (conformément à la jurisprudence ancienne du TPI) ou qu'il n'y avait pas d'aides et qu'aucune autorisation n'était nécessaire (conformément à l'arrêt Ferring)? Au sein de la Commission elle-même, les opinions n'étaient pas uniformes. Le service juridique prônait la prudence, en estimant qu'un arrêt sur un cas particulier n'est pas une "doctrine", il pourrait être déterminé par des conditions spécifiques à ce cas. Ce service estimait donc préférable d'attendre d'autres arrêts que la Cour rendra prochainement sur des cas analogues. En revanche, le Président Prodi et la vice-présidente Loyola de Palacio estimaient que la Commission devait tirer immédiatement les conséquences de l'arrêt de la Cour et dire clairement que les compensations des coûts entraînés par les obligations de service public ne constituent pas des aides, sauf en cas de surcompensation. Il est vrai que d'autres cas similaires sont pendants devant la Cour, mais les arrêts ne sont pas attendus de sitôt. Et les tenants de cette thèse observaient que la Commission dispose de plusieurs garde-fous garantissant raisonnablement que les Etats n'abuseront pas de cette situation. Dans le cas spécifique des services postaux, les directives "transparence" et "libéralisation" fournissent un encadrement suffisamment strict du comportement des Etats. Il est raisonnable de penser que cette attitude du Président et de la vice-présidente répondait aussi à des considérations politiques, compte tenu des orientations du Sommet de Barcelone (qui allait se dérouler une semaine plu tard), et la plupart des Commissaires s'y sont ralliés. Toutefois, pour tenir compte aussi des soucis du service juridique, les communiqués de presse officiels ont évité d'utiliser les termes "aides" et "autorisation". Dans le cas italien - il s'agissait de subventions très importantes, presque 9 milliards d'euros couvrant les années de 1994 à 1999 -, le communiqué parle de "mesures de soutien". Dans le cas irlandais - limité à un montant de 12,7 millions d'euros - il parle d'un apport en capital. Et, au lieu de se référer à une autorisation de la Commission, les deux communiqués utilisent des périphrases. Pour l'Italie, la Commission "est parvenue à la conclusion que les mesures de soutien en faveur de Poste Italiane n'ont pas conféré à cette entreprise un avantage allant au-delà des coûts supplémentaires générés par la mission de service public"; elle a donc décidé de "clôturer son enquête par une décision positive". Pour l'Irlande, elle a constaté que l'apport prévu "ne dépasse pas le coût nécessaire au maintien de bureaux de poste sur l'ensemble du territoire national, ce qui constitue un service d'intérêt économique général", et elle a décidé "de ne pas s'opposer". La Commission était tenue de se prononcer car la mesure irlandaise lui avait été notifiée, et les mesures italiennes avaient fait l'objet d'une plainte.
Divergences inexistantes. Certains journaux ont présenté l'affaire comme une brimade à l'égard de la direction générale de la concurrence de la Commission européenne. Or, jusqu'en 1997, celle-ci n'avait jamais considéré les compensations des charges de service public comme des aides, et n'en demandait pas la notification; elle avait commencé à les examiner à la suite de l'arrêt du TPI du 27 février 1997 d'après lequel les avantages financiers couvrant le coût des obligations en cause constituent des aides, à les autoriser à la condition qu'elles ne dépassent pas les coûts à compenser et qu'elles soient nécessaires pour permettre au bénéficiaire de faire face à ses obligations dans des conditions d'équilibre économique. Cette direction générale revient donc tout simplement à sa pratique ancienne. Rien ne change en termes de concurrence: le fait que la compensation ne constitue pas une aide ou qu'elle soit une aide automatiquement licite est exactement la même chose, de ce point de vue. Par ailleurs, la suppression de la notification préalable obligatoire va exactement dans le même sens que le Commissaire Monti a donné à son projet de révision du règlement "ententes et monopoles", à savoir libérer la Commission de l'obligation d'examiner un grand nombre de cas mineurs (les services d'intérêt économique général ont souvent une nature locale), afin de pouvoir se concentrer sur les cas importants. Les cas éventuels de surcompensation n'échapperont pas à l'examen, car ce seront les concurrents de l'entreprise bénéficiaire qui introduiront, le cas échéant, les plaintes appropriées contre les abus.
Un Avocat général à contre-courant? J'ai donc l'impression que l'hypothèse de divergences entre Mme Loyola de Palacio, le Professeur Monti et éventuellement le Président Prodi fait partie de la recherche habituelle de l'information croustillante, petit jeu bien connu. Il est évidemment possible que tel ou tel fonctionnaire ait ressenti une petite "perte de prérogatives", n'ayant plus à autoriser toutes les subventions aux services publics. Mais je ne crois pas que ces mesquineries se répercutent au niveau de la Commission. Ce qui compte, c'est que la nature des services d'intérêt économique général en tant qu'élément important du modèle européen de société se consolide. C'est vrai que le 19 mars dernier l'Avocat général de la Cour de Justice Philippe Léger a introduit à nouveau un élément de perturbation dans ce dossier, en invitant la Cour à dire que les subventions octroyées par le Landkreis Stendal (Allemagne) à l'entreprise Altmark sont des aides d'Etat, qui devaient être notifiées à la Commission et en obtenir l'autorisation. Ces aides compensent les obligations de service public (tarifs réduits, horaires imposés, etc.) auxquelles Altmark est soumis. L'Avocat général va-t-il donc dans le sens opposé à celui de l'arrêt Ferring de la Cour? Ce serait une conclusion prématurée. Le secteur des transports terrestres est particulier (il fait l'objet d'une réglementation spécifique qui remonte à 1969), et il est impensable que la Cour renverse sa jurisprudence quelques mois après l'arrêt Ferring. J'estime donc que la conclusion qui précède reste valable.
(F.R.)