La clause d'arbitrage de l'accord bilatéral entre les Pays-Bas et la Slovaquie sur la protection des investissements est compatible avec le droit de l'Union européenne, a estimé l'avocat général Melchior Wathelet dans des conclusions rendues mardi 19 septembre (affaire C-284/16).
Depuis 1993, un traité bilatéral conclu entre les Pays-Bas et la Slovaquie prévoit qu'un différend en matière d'investissement entre un État contractant et un investisseur de l'autre État peut être réglé à l'amiable ou devant un tribunal arbitral. En 2006, la Slovaquie est partiellement revenue sur la libéralisation de son marché de l'assurance maladie en interdisant notamment la vente de portefeuilles d'assurance.
En 2008, l'assureur néerlandais Achmea disposant d'une filiale sur le territoire slovaque a initié contre la Slovaquie une procédure arbitrale au motif que les restrictions imposées enfreignaient le traité bilatéral sur l'investissement. Basé en Allemagne, le tribunal a ordonné à Bratislava de payer à Achmea 22,1 millions d'euros de dommages-intérêts. Par la suite, la Slovaquie a introduit un recours en annulation auprès de la justice allemande, estimant que la clause d'arbitrage du traité bilatéral était contraire au traité sur le fonctionnement de l'UE (articles 18, 267 et 344).
Lors de la procédure, dix États membres (République tchèque, Estonie, Grèce, Espagne, Italie, Chypre, Lettonie, Hongrie, Pologne, Roumanie) et la Commission européenne sont intervenus en faveur de la Slovaquie. En revanche, cinq autres pays de l'UE (Allemagne, France, Pays-Bas, Autriche, Finlande) ont considéré valide la clause d'arbitrage litigieuse, d'ailleurs couramment utilisée dans les 196 traités bilatéraux existants.
Dans ses conclusions, M. Wathelet constate que la clause contestée ne constitue pas une discrimination fondée sur la nationalité, interdite par le droit de l'Union et, partant, n'enfreint pas l'article 18 du traité. Les investisseurs de la majorité des États membres bénéficient d'une protection équivalente sur la base des traités bilatéraux qu'ont conclus leurs pays d'origine avec la Slovaquie. Et, d'après l'avocat général, les investisseurs, présents sur le territoire slovaque, mais issus de pays n'ayant pas conclu d'accord bilatéral avec Bratislava, ne sont pas discriminés dans la mesure où le droit communautaire et la jurisprudence européenne imposent qu'ils soient traités de la même manière que des investisseurs slovaques.
Par ailleurs, selon l'avocat général, le tribunal d'arbitrage prévu dans le traité bilatéral sur l'investissement entre les Pays-Bas et la Slovaquie est habilité, de par son fonctionnement et son indépendance, à interroger la Cour à titre préjudiciel conformément au mécanisme de demandes préjudicielles instauré par l'article 267 du traité TFUE. Et de souligner que, si la Cour juge que le système d'arbitrage du traité bilatéral échappe au champ d'application de l'article 267 du traité, un différend entre un investisseur et un État ne relève pas de l'article 344 qui vise uniquement des différends entre États.
Enfin, M. Wathelet réfute l'argument de la Commission selon lequel le droit de l'Union offre aux investisseurs, notamment à travers les libertés fondamentales et la Charte des droits fondamentaux, une protection complète en matière d'investissements. Selon lui, le champ d'application du traité bilatéral sur l'investissement est plus large que celui des traités UE et TFUE. Et les garanties de protection des investissements introduites par cet accord sont différentes de celles accordées par le droit de l'UE sans toutefois être incompatibles avec ce droit.
Pour ces raisons, l'avocat général est d'avis que la clause contestée ne porte pas atteinte à l'ordre des compétences fixé par les traités et, partant, à l'autonomie du système juridique de l'Union. (Mathieu Bion)