Seuls les anciens de l'Europe peuvent comprendre quel bouleversement représente la nouvelle réglementation européenne de la concurrence, devenue définitive à la suite de l'accord politique au sein du Conseil (voir notre bulletin du 27 novembre, pp. 10/11). Les changements introduits marquent la disparition prochaine d'une pièce historique de la construction communautaire, le règlement n.17 de 1962, qui avait représenté le point de départ et la base d'une politique entièrement nouvelle pour notre continent, et qui a eu ensuite les développements et le retentissement qu'on connaît; Mario Monti a qualifié ce règlement de "monument" de l'Europe. Disparaîtra donc le mécanisme de la notification obligatoire des ententes et de leur approbation obligatoire par la Commission, mécanisme qui, de cette politique, avait représenté la pièce maîtresse.
Sans regrets. Alors, des regrets? Un peu de nostalgie? Pas du tout, car la transformation radicale décidée représente la preuve des progrès réalisés en quarante an. En 1962, le règlement n.17 n'était pas seulement un monument: il était surtout un monument dans le désert. Un seul pays de la Communauté d'alors avait des normes de concurrence: l'Allemagne, avec le Bundeskartellamt. Dans les autres Etats membres, les entreprises n'étaient soumises à aucune réglementation. Il était donc indispensable, afin d'appliquer les règles européennes des articles 85 et 86 du Traité de Rome, de centraliser les décisions. Si aujourd'hui ceci n'est plus nécessaire, c'est parce qu'une véritable "culture de la concurrence" s'est imposée en Europe. Tous les Etats membres disposent d'une autorité nationale de la concurrence, et ces organismes se sont peu à peu affirmés. La jurisprudence progressivement développée grâce aux décisions de la Commission européenne et de la Cour de justice, complétée par les nombreux textes d'orientations (lignes directrices, communications, rapports annuels de la Commission) constituent un ensemble impressionnant qui a amplement clarifié ce qui est licite et surtout ce qui ne l'est pas. Il est donc possible de:
- supprimer la notification des ententes, en libérant les entreprises d'obligations bureaucratiques lourdes. Les entreprises disposent d'éléments suffisants pour évaluer elles-mêmes leurs comportements;
- confier aux autorités nationales de concurrence et aux tribunaux nationaux l'application concrète des règles européennes, c'est-à-dire le contrôle des accords qui leur seraient soumis ou signalés;
- libérer ainsi la Commission de l'obligation d'examiner tous les accords conclus entre entreprises
-examen qui monopolisait de nombreux fonctionnaires-, alors qu'elle est devenue inutile, car de toute manière les ententes interdites ne sont jamais notifiées. Les services de la Commission doivent les dénicher eux-mêmes, sur la base de dénonciations ou d'informations de presse ou d'enquêtes, du moment que les entreprises, conscientes de l'illégalité de leur comportement, les cachent soigneusement. Ces services pourront enfin concentrer leurs efforts sur la poursuite des infractions graves.
Une accusation sans fondement. Lorsque la Commission avait annoncé d'abord (par le Livre vert de 1999) et proposé ensuite (vers la fin de l'an 2000) cette révolution, la grande accusation superficielle qui lui avait été faite de tous côtés était rien de moins que de vouloir "renationaliser la politique européenne de concurrence". Cette accusation n'a résisté à l'analyse ni du Comité économique et social (avis de mars 2001) ni du Parlement européen (avis de septembre 2001) ni des Etats membres (préparation de l'accord du Conseil). Elle n'y a pas résisté parce que le contraire est vrai, ainsi que le prouvent les éléments suivants:
- les tribunaux nationaux fonderont leurs décisions exclusivement sur les dispositions des articles 81 et 82 du Traité (anciens articles 85 et 86) dans toutes les affaires de portée européenne, c'est-à-dire qui affectent les échanges entre Etats membres. Disparaît ainsi le risque que des normes nationales parfois contradictoires soient appliquées parallèlement. Ceci "donnera naissance à un espace de concurrence européen homogène, offrant aux entreprises une meilleure sécurité juridique" (ainsi que l'avait souligné Mario Monti);
- l'effet "espace homogène" sera renforcé par le fait que les tribunaux nationaux deviendront compétents pour appliquer aussi les règlements sur les "dérogations à l'interdiction des ententes", prévues par le paragraphe 3 de l'art.81 (les célèbres "exemptions par catégorie"), ce qui imposera un élargissement et un approfondissement des analyses économiques sur les effets des ententes;
- la Commission mettra en place un "réseau européen de la concurrence" ("network of European Competition Autorithies": ECN) réunissant les juridictions nationales et la Commission elle-même et qui permettra de coordonner systématiquement analyses et décisions. La Commission sera au centre de l'ECN, ayant la responsabilité, en tant que "gardienne du Traité", de surveiller que les décisions nationales sont en conformité avec les règles de concurrence européenne et que ces règles sont appliquées de manière uniforme;
- la Commission continuera à intervenir directement chaque fois qu'elle l'estimera opportun, en particulier (mais non seulement) à propos d'ententes dont les effets sont sensibles dans plus de trois Etats membres, elle pourra suspendre des procédures nationales concernant un cas qui est déjà à l'examen des autorités nationales d'un autre Etat membre ou de la Commission elle-même, elle pourra se saisir elle-même d'un cas particulier et elle continuera à élaborer des communications ou lignes directrices définissant des orientations à l'intention des autorités nationales et des entreprises;
- le Tribunal de première instance et la Cour de Justice continueront évidemment à exercer pleinement leurs fonctions au niveau communautaire.
On comprend pourquoi les craintes de renationalisation de la politique de concurrence n'ont été retenues ni par le Comité économique et social (qui représente les milieux industriels, sociaux et juridiques) ni par le PE ni par le Conseil, même si de temps en temps cette fausse crainte ou ce faux argument se font encore entendre, à côté d'interprétations fantaisistes des effets de la réforme pour les entreprises.
L'unique regret de Mario Monti. Le texte qui a fait l'objet de l'accord politique du Conseil a été en partie révisé et amélioré par rapport au projet initial, ce qui est tout à fait normal et conforme à la "méthode communautaire". L'avis du Comité économique et social, le débat parlementaire (même si, dans ce domaine, le PE n'a pas encore un pouvoir de codécision avec le Conseil) et les négociations entre les Etats membres visent justement à permettre que les opinions institutionnelles soient prises en considération. En définitive, la Commission a marqué son accord sur le texte issu de la procédure d'examen. Sur un seul point, Mario Monti a exprimé sa déception: les ministres n'ont pas retenu sa demande de confier à la Commission la responsabilité d'établir, par une habilitation du Conseil, les règlements d'exemption par catégorie, qui permettent d'autoriser en bloc, à certaines conditions bien définies, des catégories entières d'accords entre entreprises. Le dernier cas dont il a beaucoup parlé est celui de la distribution automobile, pour lequel la Commission disposait justement d'une habilitation: elle a rendu plus restrictives et plus sévères les conditions d'autorisation automatique, mais l'exemption en elle-même a été prolongée pour une dizaine d'années (voir cette rubrique du 2 octobre dernier). Le professeur Monti estime que -en prévision du transfert aux autorités nationales de la vigilance sur l'application des règlements d'exemption - il aurait été opportun d'attribuer à la Commission la responsabilité d'établir elle-même ces règlements, afin notamment d'éviter qu'ils fassent l'objet de marchandages entre les Etats membres ou d'échanges de concessions, alors que ce n'est pas un domaine approprié pour des compromis entre les intérêts nationaux.
Derrière l'attitude négative du Conseil se trouve aussi une préoccupation institutionnelle du Parlement européen, selon lequel les habilitations autorisant la Commission à légiférer directement devraient être limitées aux règlements d'application, car c'est une procédure qui échappe au pouvoir législatif du Parlement (qui vise à obtenir la codécision avec le Conseil dans le domaine de la concurrence, dont il est actuellement exclu même si la Commission l'y associe régulièrement)
Deux faux problèmes. L'aspect du nouveau règlement qui a surtout retenu l'attention de la presse est la disposition qui autorise la Commission à effectuer des inspections au domicile des managers. Plusieurs journaux y ont consacré leurs titres. Lorsque la Commission l'avait proposé, les réactions avaient été plutôt négatives, comme si son but avait été de disposer de pouvoirs policiers ou judiciaires. En fait, les services de la Commission ont pu aisément prouver, exemples à l'appui, que certaines entreprises invitaient leurs dirigeants à ne pas laisser au bureau certains dossiers délicats, afin que les enquêteurs de la Commission ne puissent pas s'en saisir. C'est ce qui a convaincu le Conseil à donner une suite favorable, avec les précautions appropriées et sous contrôle judiciaire, à la demande de la Commission.
Le problème des pays candidats à l'adhésion a été soulevé par certains observateurs. Il a fallu 40 ans pour que les autorités de concurrence des Etats membres soient en mesure de gérer eux-mêmes les dispositions du Traité qui interdisent les ententes et les abus de positions dominantes: comment des pays qui ont accédé récemment à l'économie de marché pourraient-ils le faire dès le 1er mai 2004? La réponse de Mario Monti a été rassurante. Dans certains pays d'Europe centrale et orientale, les autorités nationales de concurrence existent dès les premières années '90, et appliquent des règles de concurrence identiques ou similaires aux articles 81 et 82 du Traité de l'UE. La Commission assistera ces pays et les aidera à être en mesure d'appliquer correctement les règles de concurrence, et elle ne doute pas qu'ils y réussiront.
L'inutile précaution. Faut-il rappeler que la réforme radicale de la politique de concurrence à l'égard des ententes et des abus de positions dominantes, désormais décidée et qui sera entièrement en vigueur en mai 2004, n'a aucun rapport avec la révision du règlement "fusions"? Cette dernière révision est également en cours. M.Monti invitera la Commission à approuver avant Noël la proposition au Conseil à ce sujet, et il en a amplement anticipé les orientations et le contenu (voir cette rubrique du 13 novembre, et notre bulletin du 26 novembre p.15). Mais les deux dossiers sont séparés. (F.R.)