Tenir compte de ce qu'a dit Mario Monti. Maintenant que la pression médiatique s'est quelque peu apaisée, il est possible de revenir avec calme sur la signification et les répercussions des arrêts du Tribunal de première instance (TPI) qui ont cassé deux décisions de la Commission européenne interdisant des projets de fusion (voir notamment nos bulletins du 23 et du 26 octobre dernier). Il importe d'y revenir parce que ces arrêts dépassent les questions juridiques liées à l'application des règles de concurrence, pour impliquer des questions plus générales (et fondamentales) comme la politique industrielle de l'UE et les compétences institutionnelles, et aussi pour donner la place qu'elles méritent aux observations et explications du Commissaire Mario Monti. Certains commentateurs ont présenté l'affaire un peu comme un match de football (Qui a gagné? Qui a perdu?). Et pourtant le Commissaire responsable de la politique de concurrence s'est amplement exprimé, d'abord dans sa conférence de presse du 25 octobre, ensuite en réponse à certains commentaires, et la semaine dernière dans son discours de Bruxelles. L'Agence EUROPE a rendu compte de ces différentes interventions (voir pour le discours notre bulletin du 8 novembre p.9). J'essaye de concentrer en quelques points ce qu'il a dit.
a) les arrêts du TPI infirment la thèse selon laquelle la Commission serait à la fois l'autorité qui formule les accusations à la charge des entreprises et celle qui, en définitive, décide. En réalité, c'est l'autorité judiciaire qui a le dernier mot. Les faits prouvent que le TPI ne s'en prive pas, et la Cour de justice peut encore intervenir en dernière instance, en cas de recours:
b) le contrôle des fusions ne représente que l'un des éléments de la politique de concurrence, et on ne devrait pas tirer des "conclusions hâtives et générales" à la lumière de ce seul aspect. Le contrôle des ententes et des abus de position dominante, ainsi que l'autorisation préalable des aides d'Etat ont autant d'importance. M.Monti s'est dit "fier" des résultats obtenus par la Commission dans ces domaines;
c) la Commission n'avait pas attendu les arrêts négatifs du TPI pour mettre en chantier la révision des instruments de sa politique de concurrence. La refonte radicale du règlement "ententes/monopoles" a été proposée à la fin de l'année dernière, le Parlement s'est déjà exprimé et le Conseil devrait en décider avant la fin du mois. La révision du règlement "fusions" sera présentée le mois prochain; elle sera "ambitieuse et courageuse" et la Commission publiera en même temps des lignes directrices qui clarifieront son attitude à l'égard des fusions horizontales et introduiront des innovations procédurales.
L'approbation du nouveau règlement "fusions" sera précédée de mesures concernant les deux aspects critiqués par le TPI: l'analyse économique et le respect des droits de la défense. Le directeur général Philip Low assumera la responsabilité directe de la task force "fusions" et un "économiste en chef", indépendant de la "task force", sera responsable des analyses économiques. Quant à l'"avocat du diable", le terme a son origine dans l'Eglise catholique; il a pour fonction de contester, dans les procès de béatification ou de canonisation, les mérites du nouveau saint ou béat avant qu'il ne soit proclamé, pour permettre un débat contradictoire. Dans la direction générale "concurrence", ces avocats seront donc chargés de formuler toutes les objections possibles à la décision envisagée, avant son adoption.
d) Mario Monti ne croit pas que l'autonomie, le prestige ou l'autorité de la Commission soient en cause. Il estime inévitable que l'on entende surtout les critiques, car "nous travaillons en faveur de gens qui l'ignorent (les consommateurs) ou d'entités abstraites, comme l'intérêt général", qui n'ont pas de voix pour se faire entendre, alors que les intérêts touchés ont, eux, cette voix, parfois très puissante. Il serait facile de ne pas être critiqué: il suffirait de ne rien interdire et de ne pas infliger d'amendes. Mais la Commission a une autre conception de ses responsabilités. Quant aux pressions politiques, excessives et trop nombreuses au goût de M.Monti, elles prouvent l'indépendance de la Commission;
e) Mario Monti ne croit pas que les entreprises européennes souhaitent effectivement que l'UE adopte le système américain (dans lequel c'est un juge qui décide déjà en première instance), car elles ont besoin de décisions rapides, avec la sécurité juridique qui en résulte, et savent statistiquement que dans la plupart des cas la décision sera positive (assortie éventuellement de conditions). Abandonner le système européen pour des "considérations momentanées", ce serait, à son avis, un crime. En l'améliorant, comme la Commission est en train de le faire, on pourrait donner naissance à un système "proche de la perfection". Le problème des délais est particulièrement ardu, car il faut en même temps conserver la rapidité des décisions et approfondir l'analyse économique. M.Monti a indiqué dans son discours de la semaine dernière comment il envisage de répondre à ce double défi.
Nous savons, donc, comment Mario Monti situe les arrêts du TPI dans le contexte d'ensemble de la politique de concurrence et de sa perpétuelle adaptation. Il reste à parler de l'essentiel, c'est-à-dire du lien entre cette politique et la réalité économique et sociale de l'Europe, car la politique de concurrence n'est pas un ensemble de normes appliquées dans l'abstrait, mais un instrument au service du citoyen et de l'économie. Les fusions ne sont pas en elles-mêmes illégales. Plusieurs commentateurs et même peut-être des fonctionnaires de la Commission (qui à l'époque des faits étaient encore étudiants…) donnent l'impression d'ignorer comment et pourquoi est né le règlement sur le contrôle des fusions. Le Traité ne les interdit pas; il n'interdit même pas les positions dominantes, mais seulement leur abus, et il ne prévoit pas explicitement un régime d'approbation préalable des fusions. Les milieux politiques et scientifiques communautaires avaient longuement débattu la question de savoir si la création d'une position dominante (ou son renforcement) peut constituer en elle-même un abus. Après plusieurs années de débats et d'analyses, la réponse a été positive: une concentration supprimant la concurrence dans un secteur économique ou dans un marché sectoriel peut être abusive. Cette constatation a donné naissance à la réglementation sur le contrôle préalable des fusions par la Commission européenne. Mais le point de départ ne doit jamais être oublié: une fusion est en elle-même licite; pour l'interdire, la Commission doit prouver qu'elle constitue un abus de position dominante. La preuve doit comporter deux éléments: a) la fusion en question crée ou renforce une position dominante; b) ce renforcement aura des effets négatifs sensibles sur la concurrence.
La situation est donc foncièrement différente par rapport aux ententes, qui sont interdites par le Traité: un accord entre entreprises qui limite artificiellement la concurrence est illicite par sa nature.
Une question (aussi) de politique industrielle. L'UE n'a pas et n'entend pas avoir une politique industrielle structurée en règlements et normes, et encore moins fixant des objectifs de production. Mais elle fait automatiquement de la politique industrielle chaque fois qu'elle définit des réglementations environnementales, fiscales, sociales, juridiques, etc., et ces réglementations influencent et parfois déterminent les décisions en matière de concurrence. Un exemple tout récent: la Commission vient de proposer que les aides d'Etat facilitant la création d'emplois soient, si certaines conditions sont remplies, automatiquement autorisées; dès que sa proposition aura été approuvée, les aides satisfaisant aux conditions requises ne devront même plus être notifiées à Bruxelles. Demain, l'UE pourrait assouplir l'application des règles de concurrence au secteur des télécommunications (la France a demandé que la Commission soit invitée à faire des propositions en ce sens).
Les règles ainsi applicables relèvent de décisions politiques, qui se répercutent ensuite sur l'application du droit. Mais si ces décisions font défaut, les juges se prononcent en se fondant sur des principes ou sur des orientations générales; c'est le risque du "gouvernement des juges", qui n'est pas sain et relève de la confusion des pouvoirs. Il est donc indispensable, dans le cas qui nous occupe - c'est-à-dire l'autorisation des fusions -, que les institutions définissent des orientations politiques afin que les analyses économiques puissent s'y fonder. C'est d'autant plus indispensable que, dans l'arrêt Schneider, le Tribunal de première instance ne s'est pas limité à un "contrôle de légalité" de la décision de la Commission mais a refait dans une certaine mesure l'analyse économique sur les effets de la concentration, en tenant compte davantage de l'effet "limitation de concurrence" que d'un accroissement de la position dominante. Le contrôle des fusions doit-il faciliter la création d'entreprises européennes ayant une taille leur permettant de faire face aux colosses américains ou japonais? Certains le réclament, mais il faut bien y réfléchir, aussi bien du point de vue juridique qu'économique (la création de "champions nationaux" protégés de la concurrence sur leur marché pourrait être perdante dans un grand marché unifié, ainsi que le montre le cas FIAT: le fabricant d'automobiles italien avait réussi à phagocyter tous les concurrents nationaux et à éviter l'installation de fabricants étrangers en Italie, mais c'était une fausse victoire car il n'a pas été en mesure de faire face à la concurrence des importations et il a perdu quand même une grande partie de son marché national).
On le voit, les décisions de concurrence (de la Commission d'abord, des autorités judiciaires ensuite) peuvent tendre à réaliser une politique par des moyens juridiques. Seules des orientations claires des autorités politiques européennes éviteront le danger d'un "gouvernement des juges" (terme qui, dans le domaine de la concurrence, couvre aussi dans une certaine mesure la Commission).
Les soupçons de Karel Van Miert. De l'avis de Karel Van Miert (qui avait précédé M. Monti dans les fonctions de Commissaire à la concurrence), le TPI aurait utilisé un ton excessivement polémique dans ses critiques à la Commission ("c'est dans l'air du temps d'attaquer la Commission…") et n'aurait pas étayé son raisonnement par des arguments économiques convaincants et solides. En outre, on ne peut pas exclure à son avis que le TPI ait "tiré sur la Commission" dans le but d'obtenir demain les pouvoirs antitrust de cette dernière. Ce sont des accusations graves dont on laisse la responsabilité à M.Van Miert. (F.R.)