Luxembourg, 28/04/2006 (Agence Europe) - Vendredi matin, le procès touchant à sa fin, Microsoft et la Commission en sont arrivés à des considérations sur le cadre juridique de l'affaire et sur la demande d'annulation de l'amende de 497 millions imposée par la Commission. A ce stade, ce dossier ne nécessitait plus l'intervention systématique d'experts de haut niveau, comme ce fut le cas lors des débats de fond sur l'interopérabilité ni le feu des questions des juges.
Anthony Whelan, pour la Commission, a répété que dans ce procès il ne s'agissait pas d'un refus de droit de propriété intellectuelle et que cet argument de Microsoft « a tendance à empiéter sur le domaine du bizarre ». Ce qui est en cause, « c'est un pont entre deux produits (ceux de Microsoft et les autres), et non la substance des produits ». Selon lui, la seule justification dont se prévaut Microsoft, c'est le secret de sa technologie couverte par des droits de propriété intellectuelle non spécifiés, alors que c'est l'interopérabilité que nous cherchons. Et de demander aux juges de répondre à la question « comment traiter des informations secrètes non couplées avec des droits de propriété industrielle » ? Quant le refus de divulguer des informations doit-il être considéré comme abusif ? Anthony Whelan a exhorté les juges du Tribunal de première instance européen à définir des critères utilisables lorsqu'une entreprise en position dominante se prévaut d'informations secrètes.
Pour James Flynn, l'avocat du European Committee for Interoperable Systems (ECIS) et de Software & Information Industry Association (SIIA), « la transparence est de ce côté de la salle, le secret de l'autre côté ». « Pour chacun des cinq protocoles d'interopérabilité utilisés dans les serveurs de groupe de travail, Microsoft a progressivement bâti une norme publique d'une manière qu'il n'a pas dévoilée. Cela laisse ses rivaux dans le noir. Microsoft a exproprié ces normes publiques », a-t-il dit.
Jean-Francois Bellis, un des avocats de Microsoft, s'est ensuite penché sur l'obligation faite dans la décision de la Commission de 2004 de nommer un « mandataire indépendant » chargé de vérifier si Microsoft applique bien la décision de la Commission. Cette mesure est illégale pour deux raisons, a-t-il dit: la Commission n'a pas autorité pour déléguer à une personne privée les pouvoirs qui lui ont été conférés par le Conseil. La Commission n'a pas autorité pour lui imposer le coût de cette mesure, a dit M. Bellis.
Ian Forrester, avocat de Microsoft, a repris l'historique de la décision de la Commission condamnant Microsoft. Une décision précédée d'une recherche d'un accord avec Microsoft alors que des négociations parallèles avaient lieu aux Etats-Unis à la même époque. C'est alors que le Commissaire Monti déclarait qu'un accord n'était pas suffisant et qu'il était essentiel d'avoir un précédent pour les abus de position dominante. D'où la décision de la Commission pénalisant l'innovation, soumettant Microsoft à des contraintes perpétuelles et assortie de « sanctions non calibrées », a-t-il indiqué. Ian Forrester a repris ensuite tout un débat sur la jurisprudence qui a permis ou/et qui n'aurait pas dû permettre à la Commission d'arriver à sa décision de 2004, assortie de citations d'avocats généraux qui, selon lui, sont favorables à ses thèses.
L'avocat de Microsoft a attaqué ensuite la dernière partie du procès: la demande par Microsoft d'annuler l'amende de 497 millions d'euros imposée par la Commission pour, disait celle-ci, « abus très graves et continus commis pendant plus de cinq ans et demi ». Ses arguments ont été les suivants: l'amende de base - 165 732 101 euros - a été fixée de manière arbitraire et manque de motivation. Ensuite, Ian Forrester a dit que la Commission européenne ne pouvait pas en augmenter le montant comme elle l'a fait sur la base du critère de sa « capacité économique ». La Commission, a-t-il dit, ne pouvait pas se fonder sur la nécessité de dissuader les autres entreprises de commettre de semblables infractions pour justifier l'augmentation de l'amende par rapport à sa fixation initiale. Augmenter l'amende de base de 50% pour tenir compte de la durée de l'infraction est excessif.
Jeudi après-midi, le juge rapporteur John Cook a de nouveau pressé de questions les deux parties leur demandant de préciser leurs arguments et de faire appel à leurs experts le cas échéant. Anthony Whelan et Ian Forrester avaient été soumis à un de ces types d'interrogatoires serrés concernant principalement le marché en cause (relevant market) sur lequel la Commission a estimé que Microsoft avait abusé de sa position dominante.
La matinée de vendredi a été consacrée aux droits de propriété intellectuelle.
Microsoft a, depuis le début de la procédure écrite, critiqué la définition du marché en cause telle que la Commission le décrit dans sa décision de 2004. Microsoft soutient que personne, dans l'industrie, n'utilise le terme « serveur de groupe de travail » de la manière dont le fait la Commission pour définir ce marché. La définition de la Commission est « artificiellement étroite ». Lorsque les « observateurs de cette industrie » se référent à des serveurs de groupe de travail, dit Microsoft, ils incluent en général dans cette catégorie des serveurs qui effectuent une large palette de tâches (le web les banques de données, etc.). Aucun vendeur de serveurs importants actifs sur le marché ne vend des serveurs de groupe de travail limités à des tâches identifiées par la Commission. Le marché en cause a été mal formulé par Microsoft, a maintenu Anthony Whelan devant les juges.
Dans la procédure écrite, Microsoft avait rappelé qu'il avait développé des systèmes d'exploitation pour serveurs au début des années 90 à une époque où le marché était dominé par des firmes intégrées telles que IBM et Sun. Il y avait des systèmes d'exploitation (NetWare 6.5 de Novell, Solaris de Sun, Macintosh) sur le marché avant que son premier système d'exploitation pour serveur ne voie le jour en 1992. La Commission n'a pas tenu compte de ses efforts pour assurer l'interopérabilité. Microsoft se réfère aux cinq méthodes existantes pour s'assurer de l'interopérabilité des systèmes entre eux (utilisation de protocoles de communication standard, ajout de code de logiciel, etc.). De plus, ajoutait-il, il n'y a pas de norme absolue d'interopérabilité, mais des niveaux différents. Pour la Commission, il est faux de dire qu'il y a des interopérabilités, et que la concurrence n'a pas été éliminée. Microsoft dit aussi qu'il utilise de plus en plus les normes de l'industrie, mais il ne le quantifie pas. Il n'existe pas de solution permettant l'interopérabilité entre la nouvelle version de UNIX ou de NetWare et « l'architecture du domaine Windows ». Quant aux niveaux d'interopérabilité, les « tight coupling » et les « loose coupling » ne sont pas clairement définis.
Microsoft et la Commission ont aussi parlé brevets, car la question qui se pose est de savoir si un concepteur de logiciel pour serveurs utilisant des protocoles brevetés pour communiquer avec des clients Windows porterait atteinte aux droits de Microsoft. Le groupe américain indiquait dans la procédure écrite que trente de ses protocoles étaient brevetés aux Etats-Unis, parmi lesquels trois sont couverts par la décision de la Commission de 2004 (EP 0661652, EP 0438571 et EP 0669020). Vingt autres sont en passe d'être brevetés aux Etats-Unis et un deuxième en Europe, le premier brevet obtenu étant le EP 1004193. Microsoft dit vouloir faire une demande de 130 brevets européens pour des Systèmes d'exploitation de serveurs Windows. La Commission expliquait que c'est seulement quelques semaines avant l'adoption de sa décision que, devant son insistance, Microsoft a parlé d'un brevet, le EPEP 0669020, sans expliquer si la mise en œuvre du protocole par une autre entreprise entraînerait nécessairement l'exploitation de ce brevet. La Commission note aussi que les trois brevets nommés dans la décision avaient fait l'objet d'une demande avant 1996, c'est-à-dire avant l'arrivée de Windows NT 4.0 server. Elle dit aussi que rien, dans le dossier, n'indique que les protocoles au sujet desquels Microsoft doit divulguer les spécifications contiennent des innovations. En tout état de cause, dit-elle, il n'a pas été établi que ces innovations ont été brevetées.
Les deux parties ont aussi fondé leurs arguments sur l'arrêt IMS Health de 2004. Microsoft estime qu'il ne remplit pas les conditions prévues par la Cour pour que soit condamnable le refus d'une société en position dominante d'octroyer une licence sur un produit dont il détient des droits de propriété intellectuelle. La Commission estime qu'il n'a pas été établi que le refus de Microsoft a quelque chose à voir avec l'exercice d'un droit de propriété intellectuelle. Pour la Commission, il n'a pas non plus été établi que la mise en oeuvre de sa décision de 2004 implique l'octroi obligatoire de licences. Une application automatique des critères établit par IMS Health est problématique pour un certain nombre de raisons qu'elle indique dans de longs développements. D'après la Commission, IMS Health doit être adapté à l'hypothèse des secrets commerciaux (une information a-t-elle de la valeur parce qu'elle est secrète, ou est-elle secrète parce qu'elle a de la valeur ?).