Trois constatations. Le débat politique suscité par l'arrêt de la Cour de justice sur la compétence de l'UE pour établir un régime de sanctions pénales contre les infractions aux dispositions européennes en matière environnementale (voir cette rubrique d'hier) tourne essentiellement autour de deux préoccupations: le risque d'un transfert de pouvoirs des Etats membres vers les institutions communautaires ; la crainte que l'UE glisse vers un régime de «gouvernement des juges». Je n'ai aucune intention d'intervenir dans un débat juridique qui dépasse mes compétences, et je me limiterai à trois constatations.
La première est que la Cour n'a pas dessaisi les gouvernements de compétences qui sont les leurs. Elle a confirmé que la législation pénale et ses règles de procédure relèvent des Etats membres ; toutefois, le législateur européen est compétent lorsqu'un système de sanctions pénales est considéré comme indispensable pour garantir la pleine effectivité des normes communautaires en matière de protection de l'environnement. La «méthode communautaire» est alors d'application, c'est-à-dire que le Conseil et le Parlement européen décident sur une proposition de la Commission. Le Conseil étant composé de ministres nationaux, il est erroné de donner l'impression que le pouvoir passe des capitales à Bruxelles. Le législateur demeure le Conseil, ensemble avec le Parlement, en renforçant le caractère démocratique de la législation européenne.
Deuxième constatation: l'arrêt de la Cour concerne l'environnement, dont la protection constitue «un objectif essentiel ». La Commission européenne a estimé, dans sa communication de novembre, que « la portée de cet arrêt dépasse le domaine de l'environnement et vise l'ensemble des politiques communautaires ainsi que les libertés fondamentales reconnues par le Traité». Elle a dès lors estimé que sept décisions déjà prises par le Conseil (en plus de celle annulée par la Cour) ont été prises sur des bases juridiques erronées et doivent être transformées en directives ou autres actes communautaires. Le directeur général du service juridique du Conseil, Jean-Claude Piris, a expliqué, devant le Conseil «Justice et Affaires Intérieures», qu'une évaluation de ces textes au cas par cas est nécessaire (le Commissaire européen Franco Frattini s'est dit d'accord), que l'arrêt de la Cour ne clarifie pas tout, et qu'il faudra du temps pour le faire.
La Cour ne fait pas la loi. Troisième constatation, la plus importante: ce n'est pas la première fois que le risque d'un «gouvernement des juges» est évoqué. Mais ceci arrive toujours dans des périodes de faiblesse ou de mauvais fonctionnement de la méthode communautaire. Lorsque le législateur communautaire agit en pleine conscience de ses pouvoirs et que la méthode communautaire fonctionne efficacement, la législation est claire et la Cour ne doit pas faire la loi. Voici un exemple concernant un domaine très controversé et économiquement important: les services d'intérêt général. En raison de l'absence de clarté juridique (nous en sommes au stade du Livre blanc de la Commission à ce sujet et de son Livre vert sur l'aspect des concessions, dont le Parlement européen se prépare à débattre), Rainer Plassmann, secrétaire général du CEEP, a récemment déclaré: « Face au manque de cadre juridique dans ces matières, on en est arrivé à une situation où la Cour de justice doit statuer sur des cas individuels et par la même occasion en tirer des décisions de principe influençant des secteurs entiers des services d'intérêt général». Et il a exprimé le vœu que l'on arrive à une « législation équilibrée» permettant aux fournisseurs de ces services de remplir de manière efficace leurs missions.
La Cour elle-même a souligné à plusieurs reprises n'avoir aucune intention de se muer en législateur. Un autre arrêt récent qui a provoqué des remous porte sur le régime fiscal appliqué au Royaume-Uni aux pertes des filiales étrangères (affaire Marks & Spencer). C'est un arrêt compliqué autant que sa matière: il dit d'abord que le régime britannique est discriminatoire, mais qu'il poursuit des objectifs fiscalement légitimes qui peuvent justifier la discrimination, mais qu'en fait celle-ci est disproportionnée par rapport à l'objectif poursuivi. Il a été reproché à la Cour de faire ainsi la législation, mais il faut souligner que la matière n'est pas régie par des dispositions européennes ; la Commission avait proposé en son temps une directive qui n'a pas abouti. C'est pourquoi la Cour est obligée de définir quelques principes d'une législation qui fait défaut ; elle le fait, on l'a vu, de façon très prudente.
« Summum jus, summa injuria ». De toute façon, l'élément essentiel est, à mon avis, l'orientation de la Cour, qui, depuis plusieurs années, attribue de plus en plus d'importance aux objectifs et au contexte économique, en prenant ses distances de ce que j'avais qualifié autrefois de juridisme excessif, ou formalisme juridique (qui signifie à peu près donner davantage d'importance à la forme qu'à la substance). Il est vrai qu'on m'avait fait remarquer de plusieurs côtés que le «juridisme excessif» est une notion fausse, qu'il n'existe pas: le droit est ce qu'il est, il faut tout simplement l'appliquer. Je m'étais efforcé de répondre (dans cette rubrique datée 20 février 2001, notre bulletin n. 7906) en rappelant la maxime de Cicéron: Summum jus, summa injuria, qui signifie à peu près que le maximum de justice correspond au maximum d'injustice. Cicéron s'était fondé sur l'exemple du roi de Sparte, Cléomène, qui avait conclu avec son ennemi une trêve de 30 jours ; mais la nuit il en dévastait le territoire, en faisant valoir que l'accord parlait des jours et pas des nuits. Pour revenir à notre époque, je citai deux exemples de summum jus qui avaient défrayé les chroniques. Le premier concernait un juge qui cassait les condamnations de mafieux à cause d'irrégularités minimes de procédure. Après un procès retentissant qui avait abouti à la condamnation de plusieurs centaines de mafieux, il avait annulé l'arrêt du tribunal parce que, dans certains actes, les tampons n'étaient pas réglementaires (selon certains observateurs, l'erreur avait été volontaire). Des dizaines d'assassins et de trafiquants de drogue avaient été remis en liberté pour une histoire de tampons.
Des affaires anciennes ? Pas tout à fait, car encore à la fin de 2001 un tribunal de Milan avait remis en liberté 59 personnes accusées d'appartenir à la «criminalité organisée» parce que l'une des 1 600 pages du mandat d'arrêt n'avait pas été imprimée dans l'acte d'accusation. Le juge instructeur avait tout de suite apporté au tribunal la page manquante, ainsi que le floppy disk prouvant que, dans le document original, cette page existait ; son absence était due à une erreur de la machine imprimante. Mais le tribunal avait dit que le mandat d'arrêt était nul et que sa nullité n'était pas réparable a posteriori. C'est ainsi qu'une enquête entamée en 1997 et qui avait abouti au démantèlement d'une bande responsable de trafic d'armes et de drogue avait été rendue vaine. Summum jus, summa injuria.
L'évolution de la Cour. Il est évident que rien de semblable n'est jamais arrivé ni ne pourrait arriver dans les procédures juridiques communautaires; c'était simplement une tentative de ma part d'expliquer la maxime de Cicéron. Le fait reste que la jurisprudence de la Cour de justice indique une évolution. Après avoir posé avec une efficacité admirable les bases de l'ordre juridique communautaire, la Cour a évolué vers une prise en considération plus accentuée des objectifs de la construction européenne. Par exemple, après avoir, par l'arrêt Cassis de Dijon, rendu concrètement possible la libre circulation des marchandises sans passer par un excès d'harmonisation ingérable, elle a pu assouplir la notion d'entrave à cette libre circulation. Un cas est resté célèbre. Elle avait d'abord jugé que la fermeture des magasins le samedi (pratique courante dans certaines villes allemandes) entravait la libre circulation des marchandises, parce que moins de biens importés pouvaient être vendus. C'était évidemment mal jugé, car les horaires de fermeture des magasins ne visaient aucunement à limiter les importations mais répondaient à des traditions, à un mode de vie, avec des justifications sociales et parfois religieuses. N'importe: on avait alors assisté à une floraison d'attaques contre toutes sortes de législations nationales pour entrave à la libre circulation des biens C'était le paradis des avocats, Et bien, la Cour de justice avait eu l'honnêteté et le courage politique de faire marche arrière. Dans son arrêt Keck/Mithouard du 24 novembre 1993, elle a dit que, « contrairement à ce qui a été jugé jusqu'ici », l'application de dispositions nationales qui limitent ou interdisent certaines modalités de vente « n'est pas apte à entraver le commerce entre Etats membres », à la condition que les mêmes modalités soient applicables aux produits nationaux. Et la Cour avait conclu: « ces réglementation échappent donc au domaine d'application de l'article 30 du Traité ». Elles s'ajoutent aux cas que la Cour avait déjà indiqués en 1979 comme pouvant justifier des entraves éventuelles: la protection de la santé publique, l'efficacité des contrôles fiscaux, la défense des consommateurs, la loyauté des transactions commerciales.
La Cour a progressivement étendu à d'autres domaines des considérations analogues. Dans une étude sur «les facteurs non économiques dans la jurisprudence de la Cour de justice», le professeur Thiébaut Flory (Université de Paris XII) avait déjà en 2001 cité l'environnement, les questions sociales et la culture. Par exemple, on sait que les monopoles sont interdits, mais la Cour a justifié le monopole de la gestion des « machines à sous » en Finlande par « les objectifs d'intérêt général qui le justifient» ; idem pour certaines entraves à l'importation d'alcools hors taxe par les «touristes d'un jour». Dans le cas des canettes de bière ou d'autres boissons, interdites à l'importation au Danemark parce que non recyclables, la Cour avait dit que la protection de l'environnement est prioritaire. Dans certains de ces cas, la Cour a statué contre l'opinion de la Commission européenne. Seulement dans le cas du sport, à mon avis, la Cour de justice n'a pas suffisamment tenu compte des objectifs justifiant certaines restrictions (voir cette rubrique dans le bull. N° 9105).
L'arrêt de la Cour de septembre dernier qui est à l'origine des remous politiques indiqués hier n'a pas, à mon avis, les conséquences que certains commentateurs en ont tirées. Quelques commentaires dans la presse étaient plutôt délirants, et même la déclaration immédiate du président du Parlement européen Josep Borrell était excessive. L'affaire est importante mais n'a rien de dramatique.
(F.R.)